Sentencia Civil Nº 159/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 606/2007 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 606/2007-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 572/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.159/08

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En Barcelona a cinco de mayo de dos mil ocho.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Deimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 572/2005 ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de BARCELONA CONSULTING GROUP S.L., representada por el Procurador D. Raul González González y asistida del Letrado D. Jaume Riera Fernández, contra ALPORFISH S.L., D. Benjamín y Dª. Isabel, en rebeldía procesal en la primera instancia y representada esta última en la segunda instancia por la Procuradora Dª. Viviana López Freixas y bajo la dirección del Letrado D. Rafael Roca. Penden los autos ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la codemandada Dª. Isabel contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 5 de diciembre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda intepuesta por Don Raul González González, Procurador de los Tribunales y de BARCELONA CONSULTING GROUP S.L, contra ALPORFISH S.L., Don Benjamín y Doña Isabel, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago solidario de 30.230,91 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, condenándole así mismo al pago de las costas procesales".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la codemandada Dª. Isabel, personada a tal efecto tras haber permanecido en rebeldía, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, presentando la actora escrito de oposición.

TERCERO. Formado en la Sala el Rollo correspondiente se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 16 de abril.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) En su demanda, presentada en octubre de 2005, BARCELONA CONSULTING GROUP S.L. reclamó a ALPORFISH S.L. el crédito generado por la prestación de los servicios propios de su objeto social, para cuyo pago fueron librados en enero de 2000 varios pagarés que no fueron atendidos a su vencimiento, en marzo de ese mismo año. De la deuda social se responsabilizaba solidariamente al administrador de derecho Benjamín, que fue nombrado el 10 de junio de 1998, y también a su esposa Isabel en cuanto administradora de hecho, ya que, decía la demanda, tras cesar formalmente en la fecha en que fue nombrado su marido, continuó ejerciendo el cargo con tal condición. Se ejercitaba frente a ambos la acción individual de responsabilidad, de naturaleza indemnizatoria, que configura el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , a que remite el art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , con base en ciertas conductas negligentes más o menos concretadas, y así mismo la acción de responsabilidad objetiva o ex lege establecida por el art. 105.5 LSRL , por no promover la disolución de la sociedad pese a concurrir, desde el año 2000, las causas de disolución imperativas previstas en los apartados c), e) y f) del art. 104.1 LSRL. Además, para responsabilizar a la Sra. Isabel en cuanto administradora de hecho se invocaba la doctrina del levantamiento del velo.

II) Los demandados, emplazados en forma personal, no comparecieron para contestar a la demanda ni tampoco a la audiencia previa, por lo que la sentencia, estimatoria de todas las pretensiones, fue dictada en su rebeldía. En ella el Sr. Magistrado declaró probada la deuda social y justificó la condena de ambos administradores, con amparo en el art. 135 TRLSA , a partir del dato demostrado de la desaparición de hecho de la sociedad sin disolverse ni liquidarse en la forma legal. De tal circunstancia la sentencia derivaba, con adecuada relación de causalidad, un daño para el acreedor, consistente en la insatisfacción de su crédito.

Estimó igualmente la responsabilidad de la Sra. Isabel en cuanto administradora de hecho, condición que la sentencia considera innegable porque ostenta el 97 % del capital social, fue administradora única desde la constitución de la sociedad hasta el 10 de junio de 1998 y, quince días después de su cese, el nuevo administrador, su esposo, le otorgó amplios poderes para administrar.

A mayor abundamiento estimó la responsabilidad de los dos administradores de acuerdo con el art. 105.5 LSRL , por no haber promovido la disolución pese a concurrir las causas de pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social (art. 104.1.e LSRL ) y de imposibilidad manifiesta de realizar el fin social (art. 104.1 .c).

III) Apela únicamente la Sra. Isabel, que compareció tras ser notificada de la sentencia, alegando: a) la prescripción de las acciones de responsabilidad, bien por el transcurso del plazo de cuatro años o bien por el de un año, en cualquier caso a contar desde el vencimiento de los pagarés; b) que cesó efectivamente en junio de 1998 y no ha actuado o ejercido como administradora de hecho, siendo su esposo quien contrató con la actora y firmó los pagarés; c) que es inaplicable al caso la doctrina del levantamiento del velo por no existir fraude a terceros; y d) que no se ha probado la causa de disolución por pérdidas cualificadas, ni el nexo causal con el daño.

SEGUNDO. No es obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, pero su actitud procesal, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones (art. 499 LEC ), cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan (art. 500 LEC ), pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas, para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la Ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo bajo la derogada LEC, con doctrina que estimamos aplicable a la vigente, señalando, con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, en la STS 25 febrero 1995, con cita de la de 3 febrero 1973 , que el art. 766 de la LEC de 1881 (actual art. 499 ) "lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

Conforme a dicha doctrina, la limitación alegatoria impuesta al litigante que ha permanecido en rebeldía y que oportunamente comparece para apelar la sentencia no se extiende, como se ve, a aquellos hechos que han sido conformados por la demanda como integrantes del objeto del proceso, en el caso los presupuestos de la acción de responsabilidad contra el administrador conforme al régimen del art. 135 TRLSA y del art. 105.5 LSRL , así como, en lo que respecta a la Sra. Isabel, su condición de administradora de hecho, que es determinante, ya que en todo caso se le está imputando una responsabilidad por actos o hechos acaecidos con posterioridad a su cese formalmente producido. Igualmente, la demanda introdujo en el objeto del proceso los presupuestos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Pero debe excluirse del debate la excepción de prescripción, que es perentoria y no apreciable de oficio sino sólo a instancia de parte, y cuya estimación impediría una resolución sobre el fondo. De ahí que resulte vedado su conocimiento y resolución en cuanto se presenta como una cuestión nueva, no conformadora del debate procesal tal como en su momento quedó delimitado debido, precisamente, a la abstención de la codemandada, que debió haberla planteado en la contestación de conformidad con el art. 405.3 de la vigente LEC .

TERCERO. No compartimos que, a partir de los datos y justificaciones que ofrece la demanda y de la escasa prueba practicada, resulte innegable la condición de la Sra. Isabel como administradora de hecho de la sociedad desde el momento en que cesó formalmente en el cargo para ser sustituida por su esposo, en junio de 1998.

Como hemos mantenido en anteriores Sentencias (entre otras, de 24 de enero y de 9 de marzo de 2005 ), la apreciación de la condición de administrador de hecho (figura ahora legalmente reconocida tras la reforma del art. 133 del TRLSA por la Ley 26/2003 ), requiere, además de la nota de la habitualidad, permanencia y continuidad en el ejercicio de las funciones propias del administrador de la sociedad (lo que excluye tal cualidad por una intervención puntual en la gestión), exige, decimos, como elemento definitorio, la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social (autonomía que no existe en los meros apoderados, sea cual sea el título que ostenten -director, gerente...-), de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Es preciso además, y no parece que deba fundamentarse en exceso, que el cargo se ejerza efectivamente, no derivando sin más tal condición del hecho de ser el socio de control, o de contar con un apoderamiento.

En este caso, el cese de la Sra. Isabel se produjo, mediante el acto jurídico adecuado a tal efecto, el 10 de junio de 1998, y no resulta elemento alguno de prueba que acredite que, pese a la voluntad declarada de desvincularse del órgano de administración, siguiera ejerciendo el cargo efectivamente, bajo la coberura de un administrador de derecho (su esposo) a modo, este último, de mera pantalla formal frente a terceros.

En particular no se alega que la Sra. Isabel ejerciera las funciones de gestión frente a terceros, ni ad intra , propias del administrador de la sociedad; no fue la Sra. Isabel quien contrató con la actora, ni quien firmó los pagarés (tampoco se alega que lo fuera), y el hecho de ser la socia mayoritaria y de contar con un poder inscrito para realizar actos de administración no la convierten sin más en administradora de hecho, primero porque no se prueba que haya hecho uso de tal apoderamiento y en segundo lugar porque si así hubiera sido lo que no se acredita es que el poder de decisión y dirección de los asuntos sociales los hubiera asumido y ejercitado con plena autonomía, sin subordinación al administrador de derecho, y no como mera o simple apoderada sometida al ámbito de dirección y control del administrador inscrito, su esposo.

Descartada tal cualidad, la realidad que debe ser considerada es la que refleja el Registro Mercantil (art. 7.1 del RRM ), que publica el cese. Ello sentado, la responsabilidad de la Sra. Isabel por la deuda social se hace derivar de actos y hechos posteriores a su cese (la deuda se contrae así mismo en época posterior), que no le son imputables en cuanto administradora de acuerdo con ninguno de los dos regímenes de responsabilidad invocados (art. 135 TRLSA y 105.5 LSRL ), porque con anterioridad había cesado en el cargo, razón por la cual deben ser desestimadas sendas acciones dirigidas contra ella.

CUARTO. Por último, la técnica jurisprudencial del levantamiento del velo no es el expediente adecuado para responsabilizar al administrador de hecho (para ello basta con acreditar tal condición y someter al mismo al régimen de responsabilidad del administrador de derecho), sino para prescindir de la personalidad jurídica societaria y, en caso de reclamación de deudas sociales, responsabilizar al sustrato personal, al socio o socios que se han valido, con abuso, de la personalidad jurídica diferenciada para defraudar a terceros. Se trataría de descubrir, en la relación jurídica de que se trata, un abuso de derecho o un fraude de ley por la utilización de la personalidad jurídica independiente y diferenciada de ALPORFISH S.L., con el efecto de establecer la responsabilidad contractual de su socia dominante. Pero ningún dato se aporta con la demanda, ni resulta de lo actuado, para concluir que la referida sociedad funciona en el mercado, o ha funcionado en la relación concreta con la actora, como un instrumento de fraude, al servicio de intereses formal y aparentemente protegidos pero, en la realidad de las cosas, no susceptibles de serlo.

Esa técnica, como señala la STS de 29 de julio de 2005 , que permite llegar a la aplicación de la norma que se quiso eludir, rechazada muchas veces en consideración a las circunstancias del caso (Sentencias de 31 de octubre de 1996 y 8 de mayo de 2001 ) y siempre tratada con la necesaria prudencia (Sentencia de 31 de octubre de 1996 ), cual corresponde a un remedio excepcional que no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades, en este caso, de capital (reconocimiento de su personalidad jurídica, posibilidad de estructura unipersonal originaria y sobrevenidamente y admisión de la legitimidad de los grupos), se ha servido de los instrumentos que ofrece la regulación del fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil) con el fin de proteger a los acreedores sociales y, en alguna ocasión, a los socios minoritarios, en una serie de casos, entre los que la jurisprudencia y la doctrina incluyen los patológicos de confusión de patrimonios de socio y sociedad (Sentencias de 9 y 16 de julio de 1987, 16 de octubre de 1989, 20 de julio de 1995 ) o de dos o más sociedades (sentencia de 30 de julio de 1994 ) y grupos de sociedades (sentencia de 13 de diciembre de 1996 ).

Una de las razones jurídicas que puede justificar su aplicación radica, entre otros casos, en el abuso de la forma societaria para conseguir ampararse en la limitación de responsabilidad y así eludir el principio de responsabilidad personal por las deudas (art. 1911 CC ). Pero es evidente que la mera existencia de deudas a cargo de una persona jurídica no justifica la aplicación de tal doctrina para lograr la responsabilidad personal de los socios, ya que la limitación de responsabilidad de éstos es uno de los principios fundamentales de las sociedades de capital, que no cabe desconocer, sin más, por el hecho de que exista uno o varios socios dominantes (nuestra legislación admite, como se ha dicho, las sociedades unipersonales) o por la insolvencia o bien la infracapitalización de la sociedad. Este último fenómeno tampoco puede acarrear la responsabilidad de los socios por las deudas sociales ni implica per se un uso abusivo y fraudulento de la forma social por no haber dotado los socios con más capital a la sociedad. En la tesitura de pérdidas cualificadas lo que impone la Ley es la disolución de la sociedad, no existiendo obligación a cargo de los socios de capitalizar o de dotar de más recursos propios a la sociedad.

En el caso que examinamos, más allá de la alegación de que la Sra. Isabel es la socia mayoritaria y la administradora de hecho y que la sociedad ha desaparecido en estado de insolvencia, no se han ofrecido datos reveladores de que la forma social se haya utilizado al servicio de fines fraudulentos; no se ha alegado la existencia de una confusión de patrimonios o esferas entre la referida socia y la sociedad (por actuar indistintamente en el tráfico para realizar la misma actividad; aprovecharse aquélla de los activos sociales en beneficio propio o distraer activos; situar las consecuencias de los beneficios o pérdidas en uno u otro patrimonio, según convenga...), ni, en fin, ningún fundamento eficaz para justificar la aplicación de esta técnica jurisprudencial.

QUINTO. Desestimada la pretensión dirigida contra la Sra. Isabel, deberá la actora afrontar las costas causadas por su comparecencia y defensa, por no apreciarse las excepcionales circunstancias que justifican la inaplicación de la regla general en materia de costas procesales (art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso apelación formulado por la representación procesal de Dª. Isabel contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2006 en autos de los que dimana este Rollo, que revocamos en parte, en el sentido de absolver a dicha demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas por su comparecencia y defensa. Sin imposición de costas en esta instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.