Sentencia Civil Nº 404/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1200/2007 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1200/2007 -R

JUICIO VERBAL: ALIMENTOS Nº 264/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 404/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio

Verbal: Alimentos nº 264/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª.

Diana , representada por la Procuradora Dª. Ana María Soles Suso y dirigida por el Letrado D.

Ramón Pallarés Cucurull, contra D. Diego , representado por el Procurador D. Fernando Bertrán

Santamaría y dirigido por la Letrada Dª. Eva María Navarro Torres; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso

de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Julio de 2007, por el Juez del

expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y se acuerdan las siguientes medidas consistente en que:

A) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Olga a la madre.

B) El padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde la salida de la guardería el viernes hasta su entrada el lunes, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, y la única salvedad que se establece debido al acuerdo de los padres y que se considera beneficioso para el menor es que le corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones los años pares y la segunda mitad los años impares y la madre la segunda mitad los años pares y la primera mitad los años impares.

C) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de la menor la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos en mensualidades anticipadas, dentro de los 7 primeros días de cada mes, en la cuantía corriente que designe la madre, esta cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. Los gastos extraordinarios de la menor serán por mitad de ambos padres.

D) Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal sobre guarda y custodia registrado con el nº 264/2007 seguido a instancia de Doña Diana contra Don Diego, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Diana en solicitud de que se "revoque la Sentencia condenando a Don Diego a pagar en concepto de alimentos a favor de su hija Olga la cantidad de trescientos cincuenta euros (350,00 euros) mensuales, que deberán abonarse y actualizarse conforme dicta la Sentencia recurrida", a cuyo recurso de apelación se opone el Sr. Diego, sin que conste informe del Ministerio.

SEGUNDO.- Queda circunscrito, pues, el objeto del recurso de apelación al pronunciamiento de la Sentencia de Instancia relativo al importe de la pensión alimenticia establecido a favor de la hija común Olga, nacida en fecha 21 de febrero de 2005, fruto de convivencia no matrimonial de los ahora litigantes que, frente a la cantidad de 250 euros mensuales fijada en la Sentencia recurrida, pretende la recurrente que sea establecida en la suma de 350 euros al mes.

Y en orden a su resolución debe tenerse en cuenta que, no obstante no disponer nada al respecto la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña), de Uniones Estables de Pareja , tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, según prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , lo que es lógico que así se establezca pues la misma naturaleza impone que al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí mismo no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, y durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención.

Y para ello deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentista conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad, sobre todo si cuentan con la edad de la hija de los ahora litigantes.

Y al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, como tampoco es objeto de compensación económica el tiempo que se dedique a los menores, aunque debe ser objeto de valoración en el sentido de tenerlo en cuenta como parte de la contribución del progenitor custodio al cuidado de los hijos, impuesto como consecuencia de la ruptura convivencial que hace necesario determinar con cual de los progenitores ha de continuar conviviendo la prole y que, por lo general, suele ser la madre no sólo la que solicita que continúen en su compañía, sino que con ello también suele conformarse el padre, teniendo en cuenta dichos principios de proporcionalidad, en el caso de autos se observa que el padre tiene unos ingresos de 573,03 euros líquidos al mes, según nóminas que obran en las actuaciones de los meses de enero, febrero y marzo de 2007, sin que conste acreditado más que por las solas manifestaciones de la ahora apelante que desempeñe otro trabajo, y dijo en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia que vive en casa de sus padres, que pagan un alquiler, que él contribuye con unos 120 euros a los gastos de la familia, que, a su vez, en ocasiones son sus padres los que le tienen que ayudar a él, que tiene que hacer frente a la devolución de un préstamo personal de 3.000 euros que solicitó para poder obtener el carnet de conducir, a razón de 140 euros la cuota mensual, y, por su parte, la madre manifestó que trabaja en Alcampo como reponedora y obtiene unos ingresos de unos 650 euros al mes, mas la cantidad que percibe de 600 euros al año de la Generalitat, y 100 euros de Hacienda de ayuda a las madres trabajadoras, como se recoge en la Sentencia recurrida, habiendo manifestado también que el importe de la guardería de la menor es de 320 euros mensuales, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, teniendo en cuenta además, que la menor en el próximo curso, dada su edad, acudirá a un colegio, parece a la Sala proporcionada la cantidad fijada por la Sentencia recurrida y, consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, atendidas las dudas que en supuestos como el de autos plantea la cuantificación de la pensión alimenticia, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Diana contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal sobre guarda y custodia registrado con el nº 264/2007 seguido a instancia de Doña Diana contra Don Diego, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.