Sentencia Civil Nº 564/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 196/2008 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 196/2008.-A

JUICIO ORDINARIO Nº 112/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.564/2008

Ilmos. Sres.

D JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 112/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de Dª. Carla , Dª. Claudia y Dª. Elsa representadas por el Procurador D. Ricard Simó Pascual y dirigidas por la Letrada Dª. Inmaculada Ruz, contra Dª. Regina representada por el Procurador R. Ros Fernández y dirigida por el Letrado A. Betoret Ferrer; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Simó Pascual en nombre y representación de Dª. Elsa , Dª. Claudia y Dª. Carla , contra Dª. Regina , representada por el Procurador Sr. Ros Fernández, se acuerda la privación de la patria potestad de Dña. Regina respecto de su hija Nuria sin hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia.

PRIMERO.- Se estima en la sentencia dictada en primera instancia la pretensión actora sobre privación de la patria potestad de la menor, Nuria , a su madre Dª Regina , manteniéndose el otorgamiento de la guarda de la misma en favor de su tía abuela Elsa .

Por la representación de la Sra. Regina se presentó recurso de apelación, interesando la desestimación de la demanda.

Por la representación de la Sras. Elsa , Claudia y Carla , oponiéndose al recurso de apelación, se interesa la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interesando la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- La privación de la patria potestad, tal y como viene recociéndose por el T.S. en sentencias entre otras de 24 de abril de 2000 , precisa de la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, derivados del mismo. Es concebida la patria potestad como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, a que se refiere el art. 39.3 de la C.E .,de forma que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, el "interés superior" del hijo en cuyo beneficio está concebida y orientada como institución, siendo de todo punto necesario que la privación venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor, de forma que más que una sanción al incumplimiento de los deberes a ella inherentes, implica una medida de protección al niño.

TERCERO.- En el supuesto de autos, según resulta de lo actuado, en sentencia de fecha 17 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona se acuerda la recuperación de la titularidad de la potestad sobre sus hijas, Isabel y Nuria a su madre Regina , a quien también se le atribuye la guarda y custodia de las menores, disponiéndose que el SATAV efectuara un seguimiento de las niñas, debiéndose emitir informe en el término de seis meses o antes de resultar conveniente. En dicha resolución se exhortaba a la madre a que continuara el tratamiento que venía realizando, en beneficio de las hijas.

En escritura de 25 de mayo de 2006, la Sra. Regina emancipó a su hija Isabel Nuria , que consintió y aceptó la emancipación, residiendo con su tía abuela Elsa , no habiendo mantenido ninguna relación con su madre, desde entonces.

A principios de 2007 la menor de edad, Nuria , nacida el 05/10/89, paso a convivir con su tía abuela Elsa , en compañía de su hermana, habiendo vivido hasta ese momento con la madre. La razón del cambio de residencia radica en la situación de conflicto creada por la intención de la madre de pasar a vivir fuera de Barcelona, refiriendo la misma en el interrogatorio practicado en primera instancia, que trasladó a la hija la decisión de con quien iría ella a vivir, si con la propia madre o su tía, con quien reconoció que ella misma no mantenía relación alguna, recayendo sobre la niña una decisión que no le correspondía y sin duda generadora de angustia y confusión.

En Auto de Medidas Cautelares 7 de marzo de 2007 , en el presente procedimiento ordinario, se acordó, atendiendo al acuerdo alcanzado por las litigantes otorgar la guarda provisional de la menor a su tía abuela Dª Elsa .

Según resulta de informe emitido por el Departament de Pediatria del Institut Universitari Dexeus, suscrito por la Psicóloga infanto-juvenil, Sra. Alicia , Nuria , visitada en dos ocasiones en ese departamento, para valorar su estado emocional, habiéndose mantenido también dos visitas con su tía abuela, quien ostentaba su guarda, presentaba una sintomatología compatible con Trastorno por estrés post-traumático relacionada con las situaciones traumáticas vividas, especialmente por hechos sucedidos en los últimos meses que vivió con su madre y su hermana, altos niveles de ansiedad e hiper-vigilancia y baja autoestima e inseguridad.

De informe emitido el 06/03/07 por la Psicóloga Sra. Irene , con que la menor Nuria recibe tratamiento psicológico desde enero de 2007, consistente en visita semanal de 45 minutos de duración, a petición de su tía Elsa , se destaca que en la primera entrevista presentaba un estado de bloqueo emocional, no siendo su discurso completamente estructurado. La menor expresaba como motivo de sufrimiento situaciones concretas vividas con la madre, así como la actitud mantenida por ésta hacia ella y su hermana durante toda su vida. Se reafirma en la idea de que precisa continuar recibiendo tratamiento psicológico.

Consta también en cuanto a la menor informe de la Psicóloga Sra. Luz , que proporcionó tratamiento a la apelante y a sus hijas, en el año 2003, del que destaca que la madre dejó de acudir a consulta dos meses después del juicio celebrado, el 17 de septiembre de 2003 y las niñas en mayo de 2004, pese a haber insistido en la conveniencia de continuar con el mismo, no habiendo siendo las sesiones continuas.

En la exploración practicada se constata el enfado y la defraudación sufrida por la menor, quien no quiere sostener contacto alguno con la madre.

De estos hechos, inicialmente se infiere que la situación emocional de la menor, tras la convivencia con la madre, no es óptima, no pudiéndose concluir que tras haber recuperado la patria potestad sobre la misma, la situación de la niña haya sido ni la esperada ni la deseada, constatándose incluso la interrupción del tratamiento psicológico preciso.

CUARTO.- Por lo que respecta a la apelante, Sra. Regina , del informe emitido por la Psicóloga Clínica Sra. Maite y el Dr. Sr. Carlos Alberto , que acudió a su consulta el 20 de abril de 2006, para tratar su malestar personal tras la perdida de la relación convivencial con la hija mayor y abordar terapéuticamente conflictos internos, deriva que se inició tratamiento psicoterapéutico de dos visitas intersemanales, implementándose posteriormente seguimiento médico-farmatológico, para dar respuesta a la sintomatología ansio-depresiva del momento.Se le diagnostica Trastorno Límite de la Personalidad que conlleva patrón de inestabilidad en las relaciones interpersonales, la auto-imagen y los efectos e impulsividad, y Trastorno Obsesivo- Compulsivo, que interfiere en su día a día, causando un deterioro de su actividad general. Se refiere que su evolución fue positiva durante la mayor parte del tratamiento y que la última vez que acudió a consulta fue el 23 de noviembre de 2006.

Por su parte el informe emitido por el Psiquiatra Dr. Luis , con quien la Sra. Regina inició tratamiento en marzo de 1998, destaca que la misma dejó dicho tratamiento en enero de 2003, pese haberle insistido en la necesidad de seguirlo.

Especial atención merece el informe del Dr. Felipe , Director del Institut d'Atenció Psiquiàtrica del Hospital del Mar y Catedrático en Psiquiatría, designado como perito en el procedimiento judicial, de 04/09/07, en el que se concluye que la Sra. Regina presenta un trastorno límite de la personalidad, un trastorno por consumo de alcohol y sustancias,actualmente en fase de remisión y trastorno adaptativo ansioso, que la psicopatología hallada le confiere limitaciones importantes en sus conductas sociales y en su autocontrol, que el trastorno de personalidad, sumado al adaptativo reactivo derivado de la separación traumática de las hijas y en particular de la menor, limitan de forma clara sus capacidades para el desempeño de funciones ejecutivas de planificación, de compromiso y de competencia de tarea, lo que especialmente afecta a tareas de cuidado de objetos y personas y por ende al desempeño de las tareas propias de la patria potestad. También se destaca que entre la apelante y las hijas no se ha configurado apego, confianza, seguridad, competencia y estabilidad, sino una evolución mutua hacia el desapego, la desconfianza, la inseguridad, la incompetencia y la inestabilidad. Por todo ello se recomienda la retirada de la patria potestad de la Sra. Regina sobre la hija, por razones de diagnóstico, de personalidad, de escasez de habilidades en crisis y planificación, todo lo que le limita esencialmente la capacidad de ejercer las tareas y funciones de la Patria Potestad.

A estos datos debe añadirse que según resulta de autos la Sra. Regina , usufructuaria de los bienes de los que las hijas ostentan la nuda propiedad, por herencia de la abuela materna, y respecto de los que en la vista refirió percibir unas rentas de unos 10.000 euros al año, adeudaba a la comunidad de propietarios de la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , cuya administración se efectúa por Finques Crehuet, un saldo deudor a 31/12/06, de 4.743,84 euros, por derrama extra de obras en el año 2006, 1.500 euros, de provisión de fondos a data enero de 2007, 158 euros y por derrama extra de enero de 2007, y 200 euros, lo que supone un total de 6.601,84 euros. El mismo Sr. Javier , en certificado de 17 de abril de 2007, pone de manifiesto que los propietarios del piso NUM002 NUM003 de la finca descrita, adeudan 1.444 euros de provisión de fondos y derrama extra obras de enero a abril de 2007. De certificación emitida por el centro escolar Els Arcs, de 30 de enero de 2007, al que acude Nuria , resulta que los recibos de septiembre y octubre de 2005,por un importe total de 515,66 euros, se hallan pendientes de pago, habiendo sido devueltos por el banco en cuenta de la que era titular la Sra. Regina , retornándose también en enero de 2007 recibos por importe de 310 euros y según certificación del mismo centro de 19 de abril de 2007, los recibos de las mensualidades de febrero y marzo, fueron retornados de la entidad de crédito, presentándose al cobro en cuenta a nombre de Elsa , resultando pagados, al igual que los de abril. Debe también aludirse a que según consta en las actuaciones, por doc. aportado al folio 323, la Sra. Julieta fue encargada por la Sra. Regina para dar clases de refuerzo a la menor Nuria , en septiembre de 2006, quedando pendiente de pago 516 euros de los meses de noviembre, diciembre y enero, que le abona la tía abuela de la menor, en cuyo domicilio continua las clases de refuerzo. Merece especial atención la existencia de deuda tributaria de la hija mayor Isabel , ascendente a 5.598,09 euros, en concepto de IRPF de 2004, tal y como resulta de Certificado de Deudas por Liquidaciones de Contraido Previo, de 25 de abril de 2007, constando en Certificado de Deudas de 1 de junio de 2007, que las deudas pendientes de ingreso por IRPF de 2004, de Nuria ascienden, a 6.045,14 euros, en situación ejecutiva, y 1.174,06 euros, aplazada voluntariamente. En éste cúmulo de irregularidades económicas o de organización administrativa, que denota una conducta al menos de despreocupación o de falta de previsión, cabe también destacar que la Sra. Regina el 01/10/05 contrató póliza Adeslas Vital para ella y sus hijas, y el 04/05/07 la sociedad procedió a su anulación por impago, al no haberse satisfecho ninguno de los recibos emitidos, ascendiendo el total no abonado a 1.015,07 euros.

QUINTO.- De todo lo expuesto se pone de manifiesto que la situación de la Sra. Regina no viene definida por presentar las condiciones más idóneas para ostentar la patria potestad sobre la hija. Según se infiere de los informe médicos aludidos no se halla en la situación emocional propicia para desempeñar la misma en beneficio de la menor, y lo que es aún más trascendente, esta situación afecta emocionalmente a ésta, que precisa de tratamiento psicológico, como ya se ha expuesto en fundamento anterior.

Por todo y valorando que la privación de la patria potestad no supone un castigo al progenitor, sino medida que debe tender al interés y beneficio de los menores, y que la madre no ha cumplido de forma adecuada los deberes inherentes a la patria potestad, dado su propio padecimiento, lo que además se ha traslucido en la propia situación de la menor, compartiendo ésta Sala el criterio de la juzgadora a quo, debe desestimarse el recurso de apelación sostenido, si bien significando la necesidad de que, privada la progenitora de la patria potestad sobre la menor, y fallecido el padre, deberá instarse en el procedimiento oportuno, a la mayor brevedad posible el nombramiento de tutor/a de la misma, a los efectos previstos en el art. 170 del C.F .

SEXTO.- Pese a desestimar el recurso de apelación no procede condena en las costas en esta alzada procedimental, a la recurrente, en aplicación de lo previsto en el art.398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . y las dudas de hecho que la pretensión litigiosa presenta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Regina contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución,instando a que a la mayor brevedad posible inicien el procedimiento de nombramiento de tutor/a de la menor, sin expresa condena en costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO