Sentencia Civil Nº 465/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 711/2007 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 711/2007

OPOSICIÓN ACUERDO ENTIDAD PÚBLICA 703/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 465/2008

Ilmas. Sras.

Dª ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Oposición acuerdo entidad pública nº 703/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de Dª Edurne y D. Inocencio representados por el Procurador D. Rogelio Almazán Castro y asistidos de la letrado Dª. Susana Espinosa Montiel contra la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ AL MENOR dirigida por el letrado del Estado Dª Mª Roser Guinart i Sabaté con intervención del Ministerio Fiscal ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2007, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Joan Josep Cucala Puig en representación de Dª Edurne y D. Inocencio contra la DGAIA debo desestimar la oposición por éstos ejercida contra la resolución administrativa de 2 de junio de 2006 declarando el desamparo del menor Augusto con mantenimiento de las funciones tutelares por parte de la entidad pública , resolución que debe confirmarse . Sin embargo estimo la oposición contra la resolución administrativa de 28 de septiembre de 2006 por la que se constituye el acogimiento simple del menor a favor de los abuelos paternos y en su lugar acuerdo como medida de protección del menor la guarda de la Sra. Edurne ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes mediante su escrito motivado presentando oposición de adverso respectivamente , con intervención del Ministerio Fiscal ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la oposición a la resolución administrativa de 2 de junio de 2006 es decir con mantenimiento de las funciones tutelares pero estima la oposición a la resolución de 28 de septiembre de 2006 acordando como medida de protección del menor la guarda de la Sra. Edurne .

La resolución de 2 de junio de 2006 surge a raíz de presentar el menor de 5 meses de edad lesiones equimóticas en región periorbitraria bilateral y fractura parietal derecha , no habiendo los progenitores justificado estas lesiones tratándose de negligencia familiar , ya que descartándose el maltrato familiar la fractura fué debida a una desatención grave , pues los padres no llevaron al niño en el momento en que se produjo es más refiere el padre no haberse enterado siendo en ese momento el cuidador , además de las consecuencias consistente en fractura craneal , sin que a pesar de los intentos de los progenitores de convencer que incluso con diligencia el menor se las podría haber inferido pues ello ha quedado descartado por los informes médicos.

Si partimos de que la situación de desamparo se define como aquella situación de hecho que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material o se advierta peligro, físico o psíquico, para el menor, no cabe duda de que , en este caso y con estos antecedentes, urgía tomar medidas de protección directas sobre el menor y que la administración ha respondido frente a la existencia de una situación de riesgo potencial para el mismo , tratando de asegurar su bienestar al haberse producido unos hechos perfectamente subsumibles en el artículo 2 de la Llei 37/1991, de 30 de diciembre , sobre medidas de protección a los menores desamparados.

SEGUNDO.-Interesa la parte actora en su recurso la estimación total de su oposición a las resoluciones de la D.G.A.I.A , es decir interesa la restitución de la patria potestad y todos los derechos inherentes a la misma así como la guarda y custodia a sus progenitores y subsidiariamente de mantenga la medida de protección del menor consistente en el ejercicio de la guarda y custodia a favor de los progenitores del menor.En el acto del juicio en esta alzada y dados los hechos acaecidos posteriormente a la sentencia de primera instancia - consistentes en la condena al Sr. Inocencio como autor de un delito de violencia de género contra la persona de la Sra. Edurne , así como el auto acordando medidas civiles en el que a pesar de su perentoriedad atribuía la guarda y custodia del menor solo a la madre - en esta alzada se peticiona la revocación de la sentencia de instancia con la pretensión de la atribución de la patria potestad y la guarda y custodia a la madre Edurne .

También recurre la D.G.A.I.A. interesando la revocación de la sentencia de instancia interesando se dicte sentencia confirmando la resolución de la DGAIA de acogimiento simple del menor en la familia extensa de los abuelos paternos , sin embargo en el acto del juicio en esta alzada , dados los hechos acaecidos a los que anteriormente hemos hecho referencia interesando se confirme la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

En uso de la facultad revisora que la Ley concede a este Tribunal de apelación se constata que se pretende la sustitución objetiva del juzgador a quo por la valoración subjetiva efectuada por los apelantes.

Respecto a la atribución en la sentencia de instancia de la guarda del menor , y no a los dos progenitores como se peticionaba en la oposición en primera instancia quedó cuidadosamente fundamentada en la sentencia que ahora se recurre respecto a las dudas sobre las habilidades parentales del Sr. Inocencio motivo por el que se acordaba la guarda y custodia a favor de Edurne , en esta alzada descartada la posibilidad de que la guarda pueda ser ejercida por el padre dados los hechos ocurridos acreditados en la documentación obrante en el rollo , las pruebas nos acreditan que la sentencia de instancia se debe confirmar respecto de este extremo no sólo por los motivos ya constatados por el juzgador a quo , sino porque la Sra. Edurne vive con el menor en el piso del alquiler que constituía domicilio familiar , no convive con el Sr. Inocencio que además tiene medida de alejamiento , cuenta con los ingresos de la ayuda familiar de alrededor de 450 € mensuales , 300€ mensuales que el Sr. Inocencio paga en concepto de alimentos a su cargo a favor del menor y está en búsqueda de un empleo de media jornada además el menor comenzará en septiembre preescolar con lo que la madre podrá trabajar contando también con la ayuda de la abuela materna , consecuentemente procede la estimación de la pretensión tanto de la Sra. Edurne así como de la DGAIA y el Ministerio Fiscal de confirmar el pronunciamiento relativo al establecimiento de la guarda del menor Augusto a favor de la madre.

Respecto a la pretensión de la atribución de la patria potestad por la Sra. Edurne es relevante el informe aportado a esta alzada de la E.A.I.A de Osona de fecha 26 de junio de 2008 y a pesar de los esfuerzos de la Sra. Edurne la misma presenta unos recursos personales justos y dificultades por lo que se refiere a la pautas educativas , consecuentemente en aras al mayor interés protegido que es el menor esta Sala considera pertinente continuar con el seguimiento del núcleo familiar incluso como medida de apoyo al menor y a la Sra. Edurne dados los esfuerzos de la misma pero no pudiendo obviar que minimiza los hechos que originaron el desamparo así como la existencia de conflictos existentes con la familia extensa paterna del menor consecuentemente se considera procedente la desestimación del recurso de la Sra. Edurne respecto al pronunciamiento relativo al mantenimiento de las funciones tutelares por parte de la entidad pública por lo que procede la confirmación también de la sentencia de instancia respecto a este extremo.

Consecuentemente se desestima el recurso interpuesto por los progenitores respecto a la atribución de la patria potestad del menor a la Sra. Edurne , procediendo la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-No se hace una expresa condena de las costas de esta alzada , habida cuenta de que el objeto son relaciones familiares y de carácter meramente afectivo, lo que, en definitiva, determina la existencia en el presente caso de circunstancias excepcionales para su no imposición, que conllevan a la superación del principio del vencimiento objetivo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Edurne y D. Inocencio y DESESTIMAR el Recurso de apelación interpuesto por la DGAIA contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona en Procedimiento de oposición de medidas en protección de menores nº 703/2006 , en fecha 3 de abril de 2007 que SE CONFIRMA íntegramente.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.