Sentencia Civil 66/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1560/2021 de 23 de febrero del 2022

PRIMERO-. La resolución recurrida desestima la oposición a la ejecución formulada por María Consuelo y Borja en el seno de las actuaciones anteriormente referenciadas. En particular, y atendiendo a su fundamentación, en dicha resolución se indica que el planteamiento de la oposición por motivos formales (la infracción de normas procesales) resulta extemporáneo, por cuanto el inicial procedimiento de ejecución hipotecaria concluyó al haberse acordado su transformación en "ejecución dineraria" (o más bien, ejecución ordinaria) con arreglo al artículo 579 de la LEC, tal como se acordó con fecha 8 de octubre de 2011. Se añade que la falta de legitimación pasiva postulada por aquella parte "no viene prevista como causa de oposición a la ejecución".

Y también considera improcedente "hacer uso de la facultad del incidente excepcional de oposición" introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al estar ausente el requisito exigido en la Disposición Transitoria tercera de dicha normativa para plantear la oposición allí contemplada, consistente en que se trate de un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso ya que, como antes se señaló, habiéndose iniciado las actuaciones conforme a los trámites de esa ejecución especial, ésta se transformó en una ejecución ordinaria con posterioridad.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los reseñados ejecutados, formulando hasta ocho alegaciones diferentes en el recurso interpuesto, las cuales se pasan a resumir del modo que sigue, tarea nada sencilla, dadas las constantes reiteraciones que en el mismo se incurre.

En la primera se alude a la "infracción de normas y garantías procesales" y al "control de oficio de la legalidad", haciendo alusión a la reforma operada en la Ley Procesal Civil por la Ley 19/2015, que introdujo la necesidad de notificar a los fiadores (avalistas) la demanda ejecutiva, debiendo intervenir como tales "pero no como demandados", como aquí acontecía, afirmando por tal circunstancia su falta de legitimación pasiva.

La segunda alegación se refiere a la "infracción de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, en su Disposición Transitoria tercera, así como la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo", afirmando que se cumplen todos los presupuestos para conceder a los recurrentes "nuevo plazo de 10 días a los efectos de poder formular alegaciones sobre la existencia de cláusulas nulas", y ello "en la cualidad (sic) de avalistas de mis patrocinados".

La tercera alegación se dedica a la "infracción del control judicial de oficio (sic) ante la existencia de cláusulas abusivas en un procedimiento de ejecución", alegación que se subdivide en referencias a la legislación sustantiva, a la legislación procesal y (de nuevo) al "control judicial de las cláusulas abusivas del contrato de préstamo hipotecario proceso judicial (sic) de ejecución forzosa", con referencias a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, en la que se concluiría "que es posible el control de oficio de las cláusulas abusivas", con los "límites" a que también alude, invocando la Ley 5/2019, de 15 de marzo y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017.

La cuarta y quinta alegación vienen a ser reiteración y desarrollo de lo esbozado en la primera, ya que versa sobre la falta de legitimación pasiva de los avalistas y fiadores hipotecarios, lo que considera una "infracción procesal" acontecida en las presentes actuaciones.

Lo mismo acontece con la sexta de las alegaciones, en que se viene a insistir, más pormenorizadamente, en la admisibilidad del incidente extraordinario de oposición pretendido por esa parte, con más alusiones a la Ley 5/2019, así como a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 y a las pautas que allí se sentaban en orden a su aplicación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso o suspendidos cautelarmente como consecuencia de la formalización de la cuestión prejudicial, concluyendo que procedería el sobreseimiento de las presentes actuaciones, que implicaría dejar sin efecto el auto de despacho de la ejecución, la ineficacia de los actos ejecutivos "realizado" y el alzamiento de las medidas la misma naturaleza adoptadas contra la parte ejecutada.

La séptima alegación, de nuevo, es desarrollo de la falta "de control de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas" a que antes se aludía, relacionando los presupuestos del artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la no superación del doble control exigido por la jurisprudencia de las cláusulas que después expresará en la siguiente alegación.

A este último aspecto se dedica la octava de las alegaciones del recurso, considerando nulas las que allí se recogen, en concreto, la cláusula de "devengo 360/365", la de interés mínimo o "suelo" la de comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, la de intereses de demora (que tilda de "leoninos"), la de imposición de gastos a cargo "del acreditado" (sic), la de "vencimiento anticipado" y la de "renuncia a los beneficios de excusión, división y orden". A lo que añadía (en primer lugar) el "error en la determinación de la cantidad exigible", por no recogerse en el acta levantada los "vencimientos impagados (que) existen", no recogiendo "la realidad de la situación".

La novena y última de las alegaciones del recurso vuelve a insistir en el "deber de sobreseimiento del procedimiento por cláusulas nulas esenciales", invocando el artículo 695.4 de la LEC, que también considera infringido.

Para concluir con el análisis del recurso de apelación presentado, se ha de destacar que una buena parte de su contenido no es sino reproducción literal de cierto artículo doctrinal publicado en una conocida revista jurídica especializada con fecha 13 de enero de 2021.

La entidad ejecutante, por su parte, sostiene la adecuación a Derecho de la resolución impugnada, interesando su confirmación, ello en función de las alegaciones que expresa en el escrito de oposición planteado con ocasión del presente recurso que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala (I). Sobre el carácter apelable del auto de primera instancia y sobre la admisibilidad del incidente extraordinario de oposición planteado por los recurrentes-.

La primera cuestión a dilucidar por esta Sala es si cabe interponer recurso de apelación contra el auto del Juzgado a quo, anteriormente referenciado, en que se acordaba inadmitir a trámite el incidente extraordinario de oposición que los ejecutados, ya por segunda vez en el procedimiento, pretendían plantear. Y la respuesta ha de ser negativa.

En primer lugar, y pese a citarse en el escrito de aquella parte fechado el 31 de marzo de 2021 el artículo 695.1.4° de la LEC y otros que disciplinan el procedimiento de ejecución hipotecaria, no es esta la clase de ejecución que ahora se sustancia, sino la ejecución ordinaria (dineraria) ex artículos 571 y siguientes de dicha Ley Procesal. Basta acudir al auto del órgano de primer grado dictado en la ya lejana fecha de 11 de octubre de 2011 (folio 155) para así comprobarlo.

Amén de lo anterior, no existe referencia legal alguna a que quepa el recurso de apelación contra el auto -o providencia- por el que no se admite la oposición de la ejecución fundada en la existencia de cláusulas abusivas, cuando esta inadmisión se debe a la preclusión procesal, como aquí acontece. Mientras que contra el auto en que se desestima la oposición sí se contempla por la Ley la posibilidad de tal recurso, no ocurre así con su inadmisión a trámite por el expresado motivo.

Solventando un similar caso se pronuncia el reciente auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª, de 4-10-2021, según el cual "El artículo 1º LEC proclama el principio de legalidad procesal por cuya virtud todos los operadores jurídicos deberán actuar conforme a lo dispuesto en la Ley procesal que es, en líneas generales, de orden público según reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( SSTC 202/88 y 49/89). El carácter improrrogable de las normas de procedimiento exige al tribunal de segunda instancia, antes de resolver, en su caso, sobre el fondo de la apelación, examinar si se han cumplido los requisitos materiales y procesales necesarios para su admisibilidad sin quedar vinculado por la decisión que sobre el particular tomó el Juez "a quo" ( STC 90/85) debiendo recordar, con la sentencia 253/2007 del Tribunal Constitucional, con cita de la STC 71/2002, de 8 de abril, que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación" en el orden civil de forma absoluta e indiscriminada. (...). Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que en el proceso de ejecución el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica. Sentada esta premisa y situados en el Libro III de la Ley procesal civil, el Art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los Arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación solo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley" ( Art. 562.1.2º LEC). 11. En auto de fecha 12 de abril de 2019 (bajo ponencia del mismo resolvente), rollo núm. 827/17, hemos sostenido que el auto dictado en el trámite del art. 552 de la LEC no es susceptible de recurso de apelación, por carecer de previsión legal al respecto y no tratarse de una resolución que pusiera fin al proceso o impidiera su continuación, antes al contrario, suponía su continuación. Con más razón no cabía entonces dicha apelación en este caso, en que no precedió siquiera dicho auto, cuanto menos si, conforme al principio de rogación del art. 216 LEC, tampoco precedió antes aquel escrito incitando a esa revisión de oficio de otras cláusulas abusivas (...). Efectivamente, no tratándose de un incidente de oposición a una ejecución ya despachada, no resulta de aplicación el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...). Es más, el art. 551.4 de la LEC, expresamente, establece que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado , lo que cierra el círculo del proceso".

En el mismo sentido se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª, de 9-2-2021. O el AAP de Sevilla, sec. 6ª, de 22-10-2020, que se expresa en estos claros términos: "Este Tribunal viene manteniendo que el recurso de apelación en el proceso de ejecución tiene una regulación específica que, como tal, se impone a la regulación genérica contenida en el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos (Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En concreto, el Art. 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los Arts. 556 y siguientes, puedan recurrirse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo Žen los casos en que expresamente se prevea en esta leyŽ. Tales casos son los previstos en los Arts. 552.2, 561.3, 633.3, 688.3 y 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, el Art. 563 prevé que cabe apelación cuando se desestime la reposición contra la resolución proveyendo la ejecución de una sentencia u otro título judicial Žen contradicción con el título ejecutivoŽ. Por tanto, no cabrá recurso de apelación contra ninguna otra resolución (...). El hecho de que el Juzgado admitiera el recurso de apelación no obsta a la anterior declaración porque como ha declarado el TS en la STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015), la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia. Así declara: "5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( Art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido. 6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión".

No obstante lo anterior, esta Sala considera oportuno efectuar las consideraciones que a continuación se expondrán en orden al incidente "extraordinario" de oposición cuyo planteamiento pretendían los ejecutados.

Como se dijo en el precedente fundamento, los recurrentes pretenden hacer valer sus alegaciones a través del incidente extraordinario de oposición previsto en la Ley 1/2013, de 15 de mayo, que citaban en el escrito obrante a folios 333 y siguientes de las actuaciones, del cual el Juzgado acordó (diligencia de ordenación de 13-4-2021) su traslado a la entidad ejecutante, dictándose el auto objeto de impugnación que, como también se expresó, no considera de aplicación el indicado trámite, constituyendo tal circunstancia el principal fundamento del rechazo de la oposición intentada.

Como también después se dirá, y antes se apuntaba, se trata del segundo intento de idéntica naturaleza que verifican los recurrentes.

La D.T. 3ª de la Ley 5/2019 establece en su apartado primero que: "1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo... hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7ª del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Como ha señalado la doctrina científica, lo que pretendía el legislador con esta disposición es que los deudores hipotecarios en procedimientos que se encontraran en curso al entrar en vigor la Ley 1/13 pudieran oponerse al despacho de ejecución alegando la existencia de posibles cláusulas abusivas en la escritura de constitución de la hipoteca, lo que tendría especial trascendencia respecto a los intereses y la cláusula de vencimiento anticipado, ya que ello podía conllevar incluso el archivo de la propia ejecución hipotecaria despachada. Para ello se introdujo este incidente de oposición que se califica expresamente de "extraordinario", ello por sobrevenido y porque en estos casos con normalidad ya habría precluido el plazo ordinario para formular la oposición (10 días desde la notificación del despacho de ejecución, artículo 556.1 LEC).

Su fundamento se encontraba en que fue la Ley 1/13 la que precisamente introdujo por primera vez en la ejecución hipotecaria la posibilidad de formular oposición con fundamento en la existencia de cláusulas abusivas, en concreto y según el apartado 4º del artículo 695.1 LEC, una oposición basada en "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible". De forma que resultaba necesario otorgar carácter retroactivo a dicha previsión para no hacer de peor derecho y generar indefensión a los deudores hipotecarios de los procedimientos anteriores a la reforma de 2013, que no habían podido oponerse por tal motivo, al no estar prevista hasta entonces esa causa de oposición.

Aunque la propia Ley 1/2013, como se ha dicho, estableció ya en su D.T 4ª un incidente extraordinario de oposición con motivo de la existencia de cláusulas abusivas similar al referido en la Ley 5/19, tal reiteración obedece a que el legislador pretende dar solución al problema destacado por el TJUE en sus sentencias de 29 de octubre de 2015 y de 26 de enero de 2017, al criticar y cuestionar que en la D.T. 4ª de la Ley 1/13 y en otras normas posteriores se hubiese utilizado la publicación de la propia norma en el B.O.E como sistema de comunicación o publicidad para los deudores que podían beneficiarse de la novedad introducida por la normativa. Concretamente, la D.T 4ª de la Ley 1/13 expresaba en su apartado 4 que "La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto". Y es que para la jurisprudencia europea resulta claro y evidente que la práctica de las notificaciones directamente y de forma única a través de boletines oficiales, y concretamente el B.O.E, puede llegar a vulnerar el derecho de defensa de los consumidores al no garantizar que los mismos puedan adquirir un conocimiento real y efectivo de la notificación que les afecta directamente.

Para evitar dicha situación, como se reseña, cuestionada por el TJUE, el legislador de 2019 establecía en al apartado 2º de la D.T 3ª la obligación de que la posibilidad de acudir al nuevo incidente se notificara personalmente a los deudores hipotecarios que se encuentren dentro del supuesto de hecho de la norma, al señalar que: "2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley".

En conclusión, el legislador vino a tener que reproducir el incidente extraordinario de la D.T. 4ª de la Ley 1/13, sólo que ahora modificando la forma de notificación a los interesados. Ya no sería a través de la publicación en el B.O.E, sino de forma personal y directa; y además dentro del breve plazo que establecía la norma: 15 días naturales desde su entrada en vigor, es decir, antes del 30 de junio de 2019.

Como notas esenciales del expresado incidente extraordinario de oposición, se han destacado las siguientes: 1º) como ámbito de aplicación, lo será únicamente a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en el momento de la entrada en vigor de la Ley 1/13, lo que limitaba considerablemente los supuestos a los que puede afectar; si bien abarcaba a todos los demandados, fueran personas físicas o jurídicas, y se tratara o no de vivienda habitual, pues la norma no establecía ninguna excepción al respecto.

Pero además habían de darse unos requisitos adicionales, que detallaba el apartado 4 de la D.T. 3ª, a saber: a) que el procedimiento en cuestión "no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil"; es decir, que la entrega de la posesión o lanzamiento se erige como límite absoluto y objetivo a efectos de permitir la revisión de los procedimientos, entendiéndose que una vez verificada y materializada dicha actuación la ejecución ya ha concluido definitivamente, por lo que no puede ser reaperturada para revisar lo actuado, y ello en virtud de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada ( Art. 207 LEC y su interpretación por la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017); b) en segundo lugar, se exige para admitir este incidente "que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1..."; es decir, que si el órgano judicial, a pesar de la dicción literal de la D.T. 4ª de la Ley 1/13, decidió en su momento notificar personalmente al demandado que contaba con la posibilidad de interponer el incidente extraordinario previsto por aquella normativa, no procedía concederle nuevamente tal opción, pues ya contó con la posibilidad efectiva y real de defender sus derechos en el procedimiento; c) en tercer lugar, y sobre todo, es indispensable que la cuestión de las cláusulas abusivas esté imprejuzgada, es decir, que el Juez no se hubiera pronunciado ya expresamente sobre las posibles cláusulas abusivas del contrato, ya que ello vedaría entrar de nuevo sobre el fondo del asunto.

Concretamente, el apartado 4º de la D.T. 3ª prevé tres supuestos en que entiende que ese control ya se ha realizado y que, por lo tanto, eximen al órgano judicial de tener que realizar la notificación personal en esta ocasión: 1) que por el ejecutado no se haya formulado ya "incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo", y ello porque de otro modo reproducir un idéntico incidente, lo que carecería de sentido; 2) que "se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015", es decir, que ya se haya sustanciado un incidente de oposición sobre dicha cuestión; y 3) finalmente, "cuando el Juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales", ello teniendo en cuenta que la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 permite al Juez dicha revisión en cualquier momento a lo largo del procedimiento en tanto no haya recaído resolución con efectos de cosa juzgada ( Art. 207 LEC).

En cuanto al objeto de la medida, también se ha resaltado que, de concurrir los anteriores presupuestos, la parte ejecutada en esos procedimientos tenía la oportunidad de formular incidente de oposición basado en la existencia de cláusulas abusivas. Esa constituía la única posibilidad de plantear oposición: alegar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, quedando extramuros del mismo las restantes causas de oposición previstas en los artículos 557 y 695 LEC, ya que respecto a dichas causas sí habría precluido definitivamente el plazo para formular oposición (cfr. Art. 136 LEC).

Sentado todo lo anterior, claro es que en el caso planteado no concurrían -cuando menos- dos de los presupuestos exigidos legalmente para promover este incidente "extraordinario" de oposición. En primer lugar, cuando entró en vigor de la Ley 1/2013 ya no se encontraba en trámite el primigenio procedimiento de ejecución hipotecaria, el cual concluyó tras la subasta y adjudicación del inmueble a la entidad ejecutante (de fechas 3 y 17 de diciembre de 2010, respectivamente, folios 102 y 107 a 109 de las actuaciones, foliado que se agradece enormemente); dictándose el auto de despacho de ejecución ordinaria con fecha 11 de octubre de 2011 (folios 155), con cita expresa del artículo 579 de la LEC que prevé como sabemos su transformación.

Y, en segundo lugar, que con fecha 20 de junio de 2011 se verificó la toma de posesión por la ejecutante del -único- inmueble objeto del procedimiento, según quedó reflejado en la diligencia de 20 de junio de 2011 (folio 131). Quedan así en completa evidencia los alegatos que contenía el recurso en los que se afirmaba que no había sido objeto de adjudicación la finca hipotecada o que los recurrentes aún ostentaban la posesión de la finca.

Y, por las mismas razones, el Juzgado a quo ya acordó rechazar la admisión a trámite del mismo incidente "extraordinario" de oposición que pretendieron los ejecutados en precedente escrito, ello en auto de 19 de enero de 2015 (folios 258 a 260). Decisión plenamente acertada, al igual que la adoptada en el auto apelado.

Así las cosas, y aún por las consideraciones que se acaban de exponer, las alegaciones que en orden a la admisibilidad del repetido incidente que se vierten en el recurso también hubieran debido fracasar ante esta alzada.

La misma suerte depararía a la repetida invocación que hacen los recurrentes referente a su falta de legitimación pasiva. En primer lugar, cierto es que el artículo 685.5 de la LEC obliga a la previa notificación de la demanda ejecutiva inicial para que pueda tener lugar la transformación (de una ejecución hipotecaria a ordinaria) contemplada en su artículo 579.1. Pero ello es en su redacción ahora vigente, pues dicha disposición fue introducida por la ley 19/2015, de 13 de julio y entró en vigor muy posteriormente a la incoación del presente procedimiento, sin que se contemplara su aplicación retroactiva. Por lo que aquella exigencia no era de aplicación en el caso de autos, no obstante lo cual la inicial demanda ya se dirigía frente a ellos, pero precisamente "a los efectos previstos en el artículo 579 de la LEC" (hecho segundo de la demanda, último párrafo). De manera que la ejecución ordinaria (en que se transformó la ejecución hipotecaria inicial) sí podía seguirse contra los ahora recurrentes.

Finalmente, y también por lo antes dicho, tampoco serían susceptibles de análisis, por su eventual carácter abusivo, ciertos aspectos del contrato que los recurrentes denunciaban en el incidente cuya promoción interesaban, en concreto, el "error en la determinación de la cantidad exigible", por supuestos defectos en el acta levantada.

TERCERO-. Decisión de la Sala (y II). Sobre el análisis de oficio de la abusividad de cláusulas incluidas en un contrato de préstamo concertado con los consumidores-.

No obstante todo lo anterior, esto es, descartado que -por las circunstancias anteriormente mencionadas- puedan los ejecutados en el presente momento procesal, a través del incidente "extraordinario" pretendido promover, plantear la existencia de cláusulas abusivas, ello no excluye la necesidad del control de oficio de las mismas. Partiendo de que, a la vista del contrato de préstamo con garantía hipotecaria su día celebrado (que aquí constituye el título ejecutivo - extrajudicial, que no el Decreto de adjudicación en su día dictado, AA AP Barcelona, secc 13ª, de 26-5-2021 y de esta AP de Jaén de 19-4-2021), el prestatario (hipotecante) y sus padres, avalistas en esa operación, tenían la condición de consumidores, dicho control es necesario. Así lo entiende la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, en consonancia con la normativa existente en la materia y lo declarado por el Tribunal Constitucional y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, el criterio jurisprudencial expresado tanto por el TJUE como por el T.C rechaza la posibilidad de entender precluida la denuncia de abusividad de las cláusulas contractuales por no haber sido opuestas en los plazos procesales previstos, pudiendo el consumidor alegarlas en cualquier momento del procedimiento, mientras que no haya sido examinada con anterioridad en resolución judicial con efectos de cosa juzgada. Así lo declara la STC nº 31/2019: "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza do cosa juzgada, deben ser conocidas por el Juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. (...) lo determinante es si el Juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada....El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al Juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente".

Como declara el AAP Córdoba, sec. 1ª, de 16-6-2021, "la actual regulación tiene su origen en la Sentencia del TJUE de fecha 14 de junio de 2012, en la cual se argumenta la necesidad de la intervención del Juez de oficio en el control de las cláusulas establecidas en los contratos entre un profesional y un consumidor. Tal Sentencia es consecuencia de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona debido a que, en nuestra anterior regulación, al no contemplarse la posibilidad de intervención judicial de oficio , el consumidor o usuario (considerado como la parte débil del contrato) podría encontrarse desamparado ante la existencia de determinadas cláusulas. (...) De este modo, la actual regulación tiene su origen en la Sentencia del TJUE de fecha 14 de junio de 2012, en la cual se argumenta la necesidad de la intervención del Juez de oficio en el control de las cláusulas establecidas en los contratos entre un profesional y un consumidor. Tal Sentencia es consecuencia de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona debido a que, en nuestra anterior regulación, al no contemplarse la posibilidad de intervención judicial de oficio, el consumidor o usuario (considerado como la parte débil del contrato) podría encontrarse desamparado ante la existencia de determinadas cláusulas".

Sentado todo lo anterior, y examinadas las actuaciones procesales elevadas a esta Sala, se advierte que en el supuesto planteado no se ha dictado ninguna resolución con efectos de cosa juzgada que se haya pronunciado sobre la abusividad de las cláusulas cuya abusividad se denuncia (las mencionadas en el primero de los presentes fundamentos). No lo fue en el auto de despacho de la ejecución hipotecaria, tampoco en el posterior en que se daba inicio a la ejecución ordinaria; y ello, obviamente, por no estar trasladadas a la normativa nacional las disposiciones comunitarias ya vigentes entonces. Pero tampoco en ninguna resolución posterior.

El control de abusividad de las cláusulas señaladas en el escrito que la postulación procesal de los ejecutados presentó, fechado el 31 de marzo de 2021 (se ignora su fecha de presentación en el Juzgado), que dio lugar -como hemos dicho, con todo acierto- a la inadmisibilidad del incidente extraordinario que pretendía suscitarse; pero que no excluye la necesidad de llevarlo a cabo de oficio, dictando la resolución correspondiente tras la también preceptiva audiencia de la parte ejecutante. Como decíamos en nuestro reciente auto de 4 de febrero de 2021, "Aunque ciertamente el Art. 456 LEC impide plantear ex novo cuestiones no suscitadas en la instancia, es doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en la Sentencia de 26/1/17 asunto Banco Primus, S.A. y Demetrio y recogida por las Sentencias del Tribunal Constitucional 232/15 de 5 de noviembre y 31/19 de 28 de febrero, la que establece que el deber impuesto al Juez de controlar la abusividad de las cláusulas insertas en un contrato suscrito por un consumidor -de oficio o a instancia de parte- puede verificarse en cualquier momento del proceso respetando, eso sí, el principio de contradicción así como la negativa expresa del consumidor a su exclusión (STJUE de 26/3/19, 52), con el límite de que no hubiera recaído resolución con eficacia de cosa juzgada sobre la concreta cláusula controvertida".

Muy breve, pero contundentemente, el AAP Barcelona, secc 16ª, de 22-5-2020 afirma "Es en efecto indiscutible la posibilidad de examinar, bien de oficio, bien a instancia de parte, la eventual abusividad de aquellas cláusulas sobre las que no exista una decisión expresa en la previa ejecución hipotecaria, siempre y cuando puedan seguir produciendo efectos en la ejecución posterior que regula el artículo 579 de la LEC".

Y el AAP La Rioja -secc 1ª- de 10-5-2021, muy claro al respecto, y cuyo criterio compartimos, declara lo que sigue: "es cierto que la ejecución prevista en el artículo 579 de la LEC es la continuación de la ejecución hipotecaria. Así debe entenderse de la expresión del artículo 579 "proseguirá". Sin embargo, ello no significa que el legislador no haya querido que se trate con las garantías de nueva ejecución, dictando nuevo auto de despacho contra el que cabe formular oposición. Ello implica que en el nuevo despacho de ejecución, que deberá hacerse Žcon arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecuciónŽ ( Art. 579 LEC), supondría también la posibilidad de verificar la existencia de cláusulas abusivas, ya sea de oficio o a instancia de parte mediante la oposición. De acuerdo con la normativa citada, es posible el control de abusividad cuando en un caso como el que nos ocupa el mismo no ha sido realizado previamente, por ninguno de los instrumentos expuestos. No se verá afectado el principio de seguridad jurídica por esta opción, ya que la entrega de posesión producida el ejecución hipotecaria con lo allí decidido resuelto no queda afectado por lo que se decida en la actual ejecución, referida tan sólo a la cantidad aquí reclamada, que es objeto de la misma. Por lo que no existe afección de derechos de terceros por el propio ejecutante en relación a la ejecución hipotecaria previa, que quedan amparados por la cosa juzgada".

En consecuencia, hemos de acordar que el Juzgado ejecutor proceda, previa audiencia de la entidad ejecutante en el plazo que potencialmente se le conceda a tal fin, a examinar las cláusulas cuyo carácter abusivo se denunciaba en su día por los aquí recurrentes, teniendo en cuenta tanto lo declarado en el último párrafo del precedente fundamento (esto es, que dicho control sólo procede de cláusulas del contrato y no de otros aspectos) como la necesidad de que aquéllas sean o hayan sido determinantes de la cantidad reclamada en el presente procedimiento, exigencia que contiene el artículo 695.1.4º de la LEC para las ejecuciones hipotecarias pero también es predicable de la ejecución ordinaria como la que aquí se sustancia ( auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, de 1-7-2019 y el de esta Audiencia de Jaén, sección 1ª, de 17-2-2021). Se salvaguarda así el principio de doble instancia que para la decisión resultante de tal control proclama el Art. 561.3º de la LEC.

La decisión a adoptar, como se ha dicho, limitará sus efectos a la ejecución ordinaria, pues la anterior -hipotecaria- concluyó con la entrega del bien.

CUARTO-. Costas de esta alzada y depósito para recurrir-.

Visto el sentir de esta resolución, en que no obstante el rechazo del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la resolución recurrida, se acordará como se ha expresado, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Por idéntica razón y por aplicación de la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la L.O.P.J, procede restituir el depósito constituido para recurrir.

Por todo lo expuesto y vistos los preceptos y jurisprudencia citados