Sentencia Civil 1074/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1524/2022 de 06 de septiembre del 2022

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se establece el divorcio y medidas civiles respecto a los menores habidos en la pareja, Pura Y Mario, se alza la representación procesal del demandante impugnando dos pronunciamientos de la resolución:

- el pronunciamiento relativo a la Pensión de Alimentos, que establece una pensión alimenticia de 100 € mensuales por hijo, entendiendo esta parte que dicha pensión ha de quedar fijada en 42 € mensuales por descendiente.

- los pronunciamientos recogidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO relativo a la Pensión Compensatoria), entendiendo esta parte que no concurren los requisitos legales para el establecimiento de dicha pensión.

La representación procesal de la parte demandada también se alza en apelación e impugna los mismos pronunciamientos de la resolución recurrida, pero en sentido diverso. En concreto solicita:

- Se fije una pensión de alimentos a favor de cada uno de los menores hijos comunes a razón de 150 euros para cada uno de ellos.

- Se fije una pensión compensatoria a abonar por Don Fermín a doña Joaquina por la cantidad de 300 € mensuales hasta la liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales. A esta cantidad habrá que añadir automáticamente, para el supuesto en el que doña Joaquina pierda su trabajo en la empresa familiar o se le reduzca su salario, la cantidad que la Sra. Joaquina haya dejado de percibir, bien por su despido, bien por su reducción salarial. Esta cantidad deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o cualquier otro Índice que lo sustituya en el futuro y ello con carácter indefinido y exclusivamente con carácter subsidiario hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Esgrimiendo ambas partes como motivos de impugnación la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Segundo.- En primer lugar y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, debemos recordar una vez más que respecto al error denunciado de valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sobre la prueba practicada, la resolución de instancia concluye lo siguiente: "De la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que los ingresos del padre difieren de los de Dª Joaquina , lo que justifica que pueda imponerse al padre una pensión de 200 € (100 euros mes por cada hijo ) pese al establecimiento de la custodia compartida, debiendo ambos progenitores hacerse cargo de los gastos ordinarios de alimentación, ropa, aseo de los menores mientras los tengan en su compañía. Por ello procede fijar a cargo del padre y a favor de cada hijo en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales que será ingresada en la cuenta que a tal efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo .Con efecto de 1 de Enero de cada año, según la variación experimentada en el año anterior."

Tratándose de una pensión de alimentos, hay que recordar el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código , y que, tratándose de hijos menores y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, de dicho texto legal. En este sentido la jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2002) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC, debiendo en orden a lo establecido en el art. 145 Cc, ser proporcional la contribución de cada progenitor con los ingresos que perciba.

Al respecto, debemos tener en cuenta las circunstancias del caso de autos:

1º.- Los cónyuges contrajeron matrimonio el día 17/09/2011.

2º.- La edad de los cónyuges: Joaquina nacida el día NUM000 de 1980 y Fermín nacido el día NUM001 de 1982.

3º.- El matrimonio ha tenido descendencia: Pura nacida el NUM002/2013 y Mario.

4º.- Dª Joaquina durante el ejercicio fiscal 2019 tuvo unos rendimientos de 8434,46 euros. En el ejercicio fiscal de 2020 ha obtenido unos rendimientos de 6.779,92 euros. Durante los meses de agosto a noviembre de 2020 percibió un subsidio de incapacidad temporal por importe de 3.000,18 euros, por encontrarse en situación de baja laboral. Hasta agosto de 2020 la demandante ha estado de alta en la empresa DIRECCION001 a media jornada, siendo dicha empresa un negocio familiar del que es socia en el que tiene una participación del 48%. En marzo de 2021 vuelve a darse de baja y se encuentra en incapacidad temporal en la actualidad debido a una caída. Actualmente percibe por dicha situación de baja laboral entre 600-900 euros, según la declaración de la demandante. Dª Joaquina es ingeniera técnica en topografía y también tiene formación adicional, como el máster del profesorado secundario y máster en prevención de riesgos laborales. Hasta 2014 además de la empresa familiar también trabajaba como topógrafa y durante el matrimonio también ha estado estudiando oposiciones. Joaquina tiene un salario base de 500 euros y un salario en especie de 364 euros, que es la cantidad que paga la empresa en concepto de autónomos, por lo que el metálico recibido ésta ronda los 500-580 euros, apareciendo como autónoma colaboradora.

5º D. Fermín tuvo unos rendimientos de trabajo personal por importe 12.719,46 como aparece en la Declaración IRPF 2019. Es administrador único de la empresa familiar. Percibe una nómina procedente de dicha empresa que ronda los 1000 euros mensuales.

6º Fermín tiene atribuido el uso del domicilio familiar. Joaquina reside en una vivienda de alquiler por el que abona la cantidad de 410 euros mensuales.

Partiendo de las consideraciones doctrinales precedentes y tras el obligado nuevo examen de lo actuado, especialmente la prueba documental relativa a la situación económico patrimonial de una y otra parte, fijándose la custodia compartida y existiendo una equiparación de horas de estancia con cada uno de los progenitores, entiende esta Sala que hay una desproporción importante de ingresos entre los progenitores. Llama la atención que la parte actora haya aportado una única nómina del Sr. Fermín correspondiente al año 2021 cuando tenía a su disposición como gestor y administrador de la empresa la totalidad de las nóminas durante dicho ejercicio fiscal y de los anteriores y de la demandada sí aporte un número superior de nóminas. Refiere el apelante que los ingresos que percibe la Sra. Joaquina es de 749 euros y hace una media entre los ingresos que refiere la demandada percibir durante el tiempo que se encuentra de baja laboral. Sin embargo, ello no se ajusta con la realidad. Lo cierto es que sí acudimos a la declaración de IRPF del ejercicio 2020 que recoge la totalidad de los ingresos percibidos por la Sra. Joaquina y que han sido aportadas por esta parte en un ejercicio de transparencia y buena fe y no los que de manera interesada y fragmentada aporta el actor, resulta que ésta percibe unos ingresos mensuales que rondan los 560 euros. No pueden ser tenidos en cuenta los ingresos percibidos mientras se encuentra en situación baja laboral por incapacidad temporal, pues se trata de una situación meramente transitoria. Aun en el caso de que partiéramos de que los ingresos que percibe mensualmente el marido son tan solo de 1.000 euros mensuales, lo cual consideramos que no se ajusta a la realidad a la vista de las cuentas de la sociedad y del propio dinero que había en la casa familiar, como se desprende en el interrogatorio de parte en el que se reconoce un reparto de dinero de 32.000 euros por cónyuge y de la propia contabilidad de la empresa y de las evidentes irregularidades en la misma, del que se evidencia que estos ingresos deben ser necesariamente superiores, aplicando las tablas del CGPJ, las cuales tienen un carácter meramente orientador, arrojan un resultado de 43 euros por cada niño. Sin embargo debe tenerse en cuenta un dato esencial: que dichas tablas no tienen en cuenta ni los gastos correspondientes a vivienda ni los gastos de estudio. En el presente caso se ha atribuido por decisión de las partes el uso del domicilio familiar a favor del Sr. Fermín mientras que la demandada tiene que hacer frente a un alquiler por el que abona la cantidad de 410 euros mensuales como así se acredita documentalmente. Por todo ello se considera por esta Sala que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser elevada a la cantidad de 120 euros mensuales por hijo , cantidad que será actualizable conforme al IPC en la cuenta bancaria que designe la madre, estimándose parcialmente dicho motivo de apelación y la desesetimación del recurso de apelación formulado por el demandante.

Tercero.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria la resolución de instancia otorga a la demandada una pensión compensatoria por importe de 150 euros mensuales durante el período de un año. La representación procesal de Doña Joaquina solicita la imposición de una pensión compensatoria de 300 euros mensuales hasta la liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales y que a esta cantidad habrá que añadir automáticamente, para el supuesto en el que doña Joaquina pierda su trabajo en la empresa familiar o se le reduzca su salario, la cantidad que la Sra. Joaquina haya dejado de percibir, bien por su despido, bien por su reducción salarial.

La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone "en relación con la posición del otro".

La regla general establecida en el art. 97 del Código Civil es que no existe un derecho a la pensión en todos los casos, sino tan solo cuando se pruebe la existencia del desequilibrio económico. La pensión compensatoria no es una especie de renta derivada del matrimonio sino un derecho relativo, condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales, concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse dentro de sus respectivas posibilidades un medio de vida autónomo atendiendo a sus concretas circunstancias. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas a la crisis matrimonial.

La STS de 18 de marzo de 2014 recoge que "La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "[...] tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y "Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Sobre esta cuestión la resolución de instancia argumentaba lo siguiente: "En el caso presente la esposa se encuentra de baja laboral en el negocio familiar del que su esposo es el administrador único, pero es lo cierto que tan pronto obtenga el alta médica, los únicos ingresos que percibe proceden del trabajo que desempeña en la empresa, en la que está de alta como Trabajadora Autónoma Colaboradora , lo que significa que en caso de despido no tiene derecho a desempleo".

En el presente caso, a la vista de las circunstancias del caso expuestas en el fundamento de derecho anterior debemos advertir que no se trata de un matrimonio de larga duración, de menos de diez años pero que han tenido descendencia en común, en concreto dos hijos menores de edad. Como así resulta del interrogatorio de parte resulta que la esposa únicamente ha gozado de una jornada laboral a tiempo parcial para poder compaginar el trabajo con el cuidado y atención de los dos hijos del matrimonio, mientras que el marido ha podido desarrollar un trabajo a tiempo completo y por tanto gozando ahora de ingresos sobradamente mayores. También hay que tener en cuenta la edad de las partes, ambos son jóvenes y en concreto la esposa tiene una amplia formación y cualificación profesional como ésta ha expuesto en el acto de la vista, reconociendo que también ha podido compaginar durante el matrimonio el trabajo y el cuidado de sus hijos con la formación y la preparación de oposiciones. Sin embargo debe tenerse presente que ésta está dada de alta como autónoma colaboradora en la empresa familiar y aunque ésta tenga una participación del 48% es el ex marido el administrador único de la sociedad y que como se ha reconocido también por parte de este, en caso de despido no tendría derecho de paro. Entiende esta Sala que concurre los presupuestos para el otorgamiento de una pensión compensatoria, pues la dedicación del cuidado de los hijos ha sido reconocido por parte del marido y de hecho debido a esa dedicación a los hijos solo ha gozado durante todos estos años desde el nacimiento de los hijos de un contrato a tiempo parcial, percibiendo ingresos menores que el padre, quien contribuía en mayor medida al sostenimiento de la familia. Respecto a la temporalidad en la pensión compensatoria debido a su gran cualificación profesional y a su edad se estima que existe una alta proporcionalidad de encontrar un empleo que le proporcione unos ingresos superiores para atender sus necesidades y a la de sus hijos, sin embargo, teniendo en cuenta que actualmente se encuentra de baja laboral y que se desconoce el tiempo en el que permanecerá en situación de incapacidad temporal, se estima oportuno extender a dos años el período de disfrute de dicha pensión. No ha lugar a extender el disfrute de dicha pensión a la liquidación de la sociedad de gananciales, pues además se ha hecho un reparto de dinero entre los cónyuges de 32.000 euros que permitirán también a la esposa paliar ese desequilibrio económico y menos aún condicionar el disfrute de dicha pensión a una situación incierta.

Cuarto.- Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la representación procesal de Dª Joaquina y la pérdida del depósito constituido por la representación de D. Fermín

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.