Sentencia Civil Nº 41/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 61/2008 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00041/2008

S E N T E N C I A Núm.41/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000061 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a cuatro de Marzo de dos mil ocho.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233/2006 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS seguido entre partes, de una como apelante Juan Luis , representado por el/la Procurador/a Sr/a ALMEIDA LORENCES y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.LOPEZ VILAS Y MARTELO DE LA MAZA , y de otra, como apelado Darío , representado por el/la Procurador/a Sr/a.BUENO FELIPE y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.SALGADO LOBO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20-9-07 , cuya parte dispositiva dice:" 1.- Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Pérez-Montes Gil en nombre y representación de d. Juan Luis , absolviendo a D. Darío de todas las pretensiones que se formulaban contra él.

2.- La presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada frente al actor, al demandado y a los intervinientes D. Everardo , Eugenia y D. Carlos Alberto .

3.- Se condena a la parte a ctora al pago de las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Luis se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa a la resolución del presente recurso ha de hacerse referencia a la cuestión planteada por la parte recurrente acerca de la posible preclusión del plazo establecido en la LEC de 5 dias para la preparación del recurso de apelación. Entiende el recurrido que la parte recurrente promovió artificialmente la aclaración de la sentencia con la única finalidad de disponer de más tiempo para la preparación ( e interposición) del recurso.

Tal cosa no es cierta. Así lo acredita el hecho de que el juzgador a quo vino a aclarar la sentencia conforme había sido solicitado haciéndose constar que la misma adquiría efectos de cosa juzgada una vez fuese firme. El auto aclaratorio le fue notificado al apelante el 15-10-07 y al siguiente día 16, naturalmente dentro de plazo, se interpone el recurso.

SEGUNDO. Este Tribunal ha procedido nuevamente a examinar la prueba practicada en los presentes autos, a la vista de las razones hechas valer por los litigantes en las dos instancias, y llega a la conclusión de que nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria.

Ha de partirse de la base de que la testadora Marta constituyó una sustitución fideicomisaria sobre la finca urbana objeto de este litigio situada en la localidad de Jerez de los Caballeros. Es cierto que la testadora no hace uso de esta denominación pese a que nos encontramos ante un testamento notarial abierto y que por tal razón estaba asesorada por Notario. Y llama también la atención que en el mismo testamento establece una sustitución fideicomisaria a favor de los hijos de su hija Eugenia , haciendo uso de la expresión "designa fideicomisarios" refiriéndose a estos nietos (folio 60 vuelto).

Pero como es sabido el art. 785-1 del Código Civil contempla dos modalidades, por así decirlo, de constitución de las sustituciones fideicomisarias, una expresa, dándoles este nombre, y otra tácita, imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero. El art. 783 dispone que para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria han de ser expresos, pero tal cosa es perfectamente compatible con la posibilidad de constituir el fideicomiso en la forma que contempla el indicado párrafo 1º del art. 785 antes indicado. Los llamamientos sucesorios sucesivos implican sustitución fideicomisaria porque implican la obligación de conservar y entregar los bienes.

TERCERO. Si se examina con detenimiento la correspondiente disposición testamentaría se constata como la testadora dispone que la casa litigiosa "será para los dos hijos con prohibición absoluta de enajenarla y al morir pasará a los hijos de dichos hijos, nietos de la testadora, y si alguno falleciera sin hijos pasará la finca entera a los del otro. "Resulta claro que en el testamento se ha impuesto al sustituido (el heredero fiduciario) la obligación terminante de entregar los bienes a unos segundos herederos, que son los herederos fideicomisarios.

CUARTO. Se produce el fallecimiento de la testadora el 25-9-70. Su hijo Everardo no tenía hijo alguno en aquella fecha . La adopción del hoy demandado, hijo de su hermana Eugenia , se produjo el 22-11-84 (folio 215). Es decir, cuando se produce la delación de la herencia, en la fecha del fallecimiento de la testadora, Everardo no tiene hijos, sean o no de su misma línea u otra diferente. El art. 784 del Código Civil dispone que el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador. Ello ha de interpretarse, como no puede ser de otra manera, en el sentido de que solo son herederos fideicomisarios aquellos que ya existen cuando el fideicomitente fallece. Nunca los que nazcan o sean adoptados con posterioridad. La sucesión testamentaria fideicomisaria no puede nunca implicar un número abierto. Generaría problemas de falta de seguridad jurídica con gravísimas consecuencias.

QUINTO. Ello significa, en suma, que ante la falta de hijos del fallecido Everardo que viviesen en la fecha del óbito de las testadoras ha de estarse a las previsiones del testamento. Y en el testamento se dice con claridad meridiana que si uno de los hijos de la testadora (herederos fiduciarios) fallece sin hijos (como es el caso) el inmueble pasará entero a los otros (es decir, a los hijos del otro hermano que es el ahora recurrente). Lo que significa que no puede heredar la CASA000 el actor, sino los hijos del mismo, aunque evidentemente no "entero" sino a la mitad indivisa correspondiente a Everardo , ya que la otra mitad pertenece al ahora recurrente.

SEXTO. En el escrito de demanda pretende justificar el porqué entiende el demandante que quien está legitimado activamente para heredar la casa es él y no sus hijos. Los argumentos que al respecto hace valer no pueden desvirtuar la voluntad de la testadora. Si la testadora, que estaba instruída por notario, hubiese querido que a uno de los hijos herederos fiduciarios le hubiese sucedido su hermano y no los hijos de este lo habría dicho así en el testamento. No cabe afirmar que su voluntad era otra diferente que la aparece en el testamento. El art. 675 del Código civil dispone que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente ser otra la voluntad del testador. Y desde luego "claramente" no aparece ser otra su voluntad. El T.S. ha afirmado que no es lícito la búsqueda de otros medios probatorios más allá de la literalidad para constatar cual es la voluntad del testador (STS 23-9-81 ).

SEXTO. El hecho de que el heredero fideicomisario herede al fideicomitente y no al heredero fiduciario, que es lo cierto, como sostiene el actor recurrente, no obsta a las afirmaciones que preceden. En el presente caso y conforme a la disposición testamentaria ante la que nos encontramos en el supuesto de fallecimiento de un heredero fiduciario sin hijos la porción que le corresponde en la casa objeto de la litis pasa a los hijos del otro heredero fiduciario, aunque en realidad sigan siendo herederos de la testadora y no del fiduciario cuyo óbito ha tenido lugar.

SÉPTIMO. Como consecuencia de la argumentación que precede debe llegarse a la conclusión de que los herederos fideicomisarios son , en lo que respecta a la mitad de la casa, los hijos del actor. Cuando fallece la testadora al día 25-9-70 los tres hijos del actor han nacido ya. Se ha respetado la exigencia del art. 781 del Código civil en el sentido de que la sustitución afecte a personas que vivan en el momento de la muerte del testador.

OCTAVO. Por ello debe estimarse el pedimento subsidiario segundo del suplico del escrito de demanda en el sentido de declarar que la mitad de la finca pertenece como herederos fideicomisarios a los hijos del actor, así como también deben acogerse los pedimentos tercero y cuarto, consecuencia directa del anterior.

Sobre este particular y en relación con lo argumentado al respecto por el demandado ha de decirse que el actor ha actuado en beneficio de la comunidad habida proindiviso sobre el inmueble litigioso. Los posibles reparos que sobre el particular puedan plantearse han quedado subsanados por el hecho de que a instancias del propio demandado los tres hijos del demandante han sido traídos a la litis por la vía de la intervención provocada del art. 14 de la L.E.C . El auto del Juzgado de fecha 31-7-06 acordó estimar (aún con la oposición poco comprensible de la parte actora ) la intervención provocada instada por el demandado (folio 147). Una vez les fue dado traslado de demanda a los hijos del actor estos se allanaron a la misma (folio 169). Aunque no ostentasen propiamente la condición de demandados el art. 14-1 inciso segundo de la L.E.C . les facultaba para el allanamiento porque conforme al indicado precepto los intervinientes provocados disponen de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes una vez se ha admitido su entrada en el proceso, como acontece en el supuesto que nos ocupa.

NOVENO. Carecería de sentido denegar la petición subsidiaria de la demanda a la que se hace mención por el hecho que el actor pueda carecer de legitimación activa para ello. Como se ha dicho ha actuado en beneficio de la comunidad. Y sobre todo nos encontramos ante la realidad incuestionable de que los afectados por esa petición subsidiaria se encuentran plenamente de acuerdo con la misma, siendo en todo punto ilógico obligarles a acudir a un segundo procedimiento en el que se debatirían exactamente las mismas cuestiones que en el presente. Con ello no se causa ninguna indefensión al demandado porque ha tenido la oportunidad de oponerse plenamente a esta pretensión subsidiaria con la misma argumentación que podría utilizar en un eventual segundo procedimiento sobre la misma materia en el actuasen como actores los hijos del hoy recurrente.

DECIMO. No obstante la estimación de la petición subsidiaria formulada en el suplico de la demanda no se efectúa condena en costas en la primera instancia en atención a que en el procedimiento han surgido importantes dudas de derecho, derivadas, especialmente, de la singular circunstancia de que el actor ha accionado interesando de manera subsidiaria el que el inmueble sometido a controversia se declare propiedad de sus tres hijos en la mitad indivisa correspondiente al demandado. (art. 394 de la L.E.C .).

UNDÉCIMO. La estimación del recurso determina el que no se efectúe condena en costas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Juan Luis contra la sentencia de fecha 20-9-07 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia de Jerez de los Caballeros , en los autos nº 233/06, DEBEMOS REVOCAR Y RE VOCAMOS la indicada resolución y ESTIMANDO la demanda deducida por el indicado recurrente contra Darío . debemos declarar y declaramos:

1.- Que la finca urbana situada en Jerez de los Caballeros, el DIRECCION000 , nº NUM000 , integrada por las fincas registrales número NUM001 y NUM002 del Registro de la propiedad, pertenece como propietarios y por partes iguales al actor D. Juan Luis , en una mitad, y a sus hijos Eugenia , D. Everardo y D. Carlos Alberto , en su otra mitad.

2.- Que el título que exhibe el demandado, D. Darío , es ineficaz para justificar y fundar su alegado derecho de copropiedad sobre la finca objeto de la litis.

3.- Que se proceda a cancelar todas las inscripciones de dominio y demás derechos reales, así como cualquier clase de asientos practicados a favor del demandado, D. Darío , en el Registro de la Propiedad sobre el antedicho bien inmueble, objeto de la presente litis.

No se efectúa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.