Sentencia Civil 727/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 887/2019 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Carlos Francisco formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la orden de canje de 53 participaciones preferentes "PA. BPE. PREF. INITIAL LTD. C" por 530 "Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2012" (V.4-18), o alternativamente, se anule por error de consentimiento, y en méritos a la nulidad o anulabilidad, se acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia, condene a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 53.000 euros, que fue el precio de amortización las participaciones preferentes, más el "Dividendo Preferente", que hubieran devengado las citadas participaciones desde el día 5 de abril de 2.012, día siguiente al de su canje, hasta la fecha de su amortización, el 14 de noviembre de 2016, calculado a razón de aplicar el Euribor a 3 meses + un margen de 0,05 puntos sobre dicho Valor Nominal, y a partir del día siguiente a su amortización, el interés legal del dinero, minorando la cifra resultante de todo ello en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por los bonos I/2012 V.4-18, más el interés legal desde su percepción; Subsidiariamente, se declare que la entidad demandada incumplió sus obligaciones legales y contractuales de información y asesoramiento en la comercialización de los "Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2012", y en consecuencia, la condene a abonar a la parte actora una indemnización de daños y perjuicios de 53.000 euros, equivalente al precio que hubiera percibido por la amortización de las participaciones preferentes que poseía y dio al canje por los citados bonos, que dio al canje por los citados bonos, más el "Dividendo Preferente" que aquellas hubieran devengado desde el día 5 de abril de 2012 hasta su amortización el 14 de noviembre de 2016, minorando todo ello en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por los bonos I/2012 V.4-18, que fue de 6.292,48 euros; con condena a la entidad demandada al pago de las costas judiciales.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Iruña/Pamplona, que la admitió y emplazó al Banco Santander, el cual compareció y contestó la demanda en tiempo y forma, por opuesto a la petición de nulidad y de infracción contractual, alegando la falta de legitimación pasiva y la prescripción de la responsabilidad contractual previa, que sería la acción ejercitable, y en cuanto al fondo, por cuanto la decisión inversora recae en el propio actor, sin que la demandada incumpliera las obligaciones de información, trasparencia y reflejo de la imagen fiel de la situación.

La sentencia de 16 de mayo de 2019, estimando la demanda, acordó declarar la anulabilidad por error de consentimiento del contrato generado entre las partes en los términos que constan en las actuaciones, y la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia, condenó a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 53.000 euros, que fue el precio de amortización de las participaciones preferentes, más el "Dividendo Preferente", que hubieran devengado las citadas participaciones desde el día 5 de abril de 2012, día siguiente al de su canje, hasta la fecha de su amortización, el 14 de noviembre de 2016, calculado a razón de aplicar el Euribor a 3 meses + un margen de 0,05 puntos sobre dicho Valor Nominal, y a partir del día siguiente a su amortización, el interés legal del dinero, minorando la cifra resultante de todo ello en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por los bonos I/2012 V.4-18, más el interés legal desde su percepción. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Banco Santander S.A. recurrió en apelación, insistiendo defender la validez del canje de bonos preferentes por los necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular.

La representación del Sr. Lacunza dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, de lo documentado, del interrogatorio del Sr. Carlos Francisco, y de la testifical de la comercializadora del canje de 2012, Mariana:

1.- El actor, Carlos Francisco, jubilado como transportista autónomo, cliente minorista de Banco de Vasconia S.A., luego Banco Popular Español S.A., y actualmente Banco Santander S.A., suscribió orden de valores del año 2005 relativa a la a 50 Participaciones Preferentes "PA. BPE. PREF. INTNAL. LTD. C" en el mercado secundario AIAF por importe de 50.045,26 euros, ejecutada de la siguiente manera: En fecha 13 de diciembre de 2005 6 Participaciones Preferentes por importe de 6.033,03 euros; en fecha 14 de diciembre de 2005 2 Participaciones Preferentes por importe de 2.011,13 euros; en fecha 15 de diciembre de 2005 26 Participaciones Preferentes por importe de 26.000 euros; en fecha 16 de diciembre de 2005 3 Participaciones Preferentes por importe de 3.001,34 euros. Y suscribió orden de valores, de fecha 27 de marzo de 2006, para la suscripción de 3 Participaciones Preferentes "PA. BPE. PREF. INTNAL. LTD. C" en el mercado secundario AIAF por importe de 3.001,34 euros.

2.- El 27 de marzo de 2012 se produjo un canje de las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, "BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15", con vencimiento en 2015, y el mismo importe de 25.000 euros, canjeándose automáticamente en el entendimiento por el actor de que simplemente prorrogaba el tiempo en que rentaban los bonos, sin que se cuantificara entonces ninguna minusvalía.

3.- El indicado canje de Participaciones Preferente por Bonos Subordinados Convertibles se produjo sin que el Banco realizara una valoración de conveniencia o idoneidad para una cliente como el Sr. Carlos Francisco, carente de conocimiento experto, y sin acreditación de productos previos semejantes en que hubieran invertido.

4.- El Sr. Carlos Francisco no tuvo el conocimiento informado de la naturaleza y real alcance del canje por un producto de riesgo, que necesariamente pasaba en plazo cierto a las acciones, de tal manera que las que recibiera no tuvieran un valor equivalente al precio al que cambió las Perticipaciones Preferentes, pudiendo perder todo o parte de la inversiónsu, dado que la exclusiva garantía, no ya de un rendimiento, sino de la propia recuperación del capital, serían los resultados de la actividad del Banco.

5.- Los Bonos Subordinados Convertibles fueron objeto de conversión anticipada en 12.093 acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014, con un valor de mercado en el momento del canje de 59.214,59 euros.

6.- El 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones que eran titularidad del demandante.

7.- La remuneración percibida por las Participaciones Preferentes de 2005 y 2006 fueron intereses hasta 2012 de 17.703,78 euros brutos, y luego los Bonos Subordinados, que les sustituyeron, rentaron intereses hasta el 27 de enero de 2014 de 6.292,48 euros.

El recurso de apelación no formula un motivo expreso por error en la valoración de la prueba, y nada de lo expuesto en el escrito de recurso abona una alteración significativa de los hechos relatados, de modo que haya que introducir, retirar o cambiar nada con trascendencia para lo que se debe fallar. Y tal ha de ser el objetivo de la apelación civil en el plano fáctico, puesto que no caben alteraciones del relato judicial ex officio, ni planteamiento de cuestiones nuevas, sin que puedan introducirse agregados, o suprimir, o modificar datos relacionados, sin la específica exposición por la parte al Tribunal de cuál es la prueba practicada que debiera conducir, en las escasas normas de tasa legal o en la general de sana crítica libre y conjunta, a dicho agregado, supresión o modificación, y en fin, siempre que ello tenga relevancia de cara al fallo cuya anulación o revocación se postula.

Es cierto que la sentencia apelada no contiene una versión fáctica separada de las valoraciones jurídicas, y ni siquiera de las alegaciones de las partes, pero en la relación que se ha ordenado se consigue decantar el hecho externo de la ausencia de información adecuada del canje de Participaciones Preferentes en Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, dada la ausencia de lo contrario en la demostración intentada por la entidad bancaria demandada, y del hecho en el fuero interno, de la equivocada percepción del riesgo del producto por el que se realizó el canje.

En todo caso, el actor actuó en cuanto a los Bonos en la confianza de lo que recomendaba el banco, y no por iniciativa propia, lo que apunta a un contrato de asesoramiento, más allá del formal contrato de custodia y administración de valores, como servicio financiero, en el marco del que se produjo el canje. En estas circunstancias, ante a falta de otros datos históricos documentados, resulta perfectamente factible que el Sr. Carlos Francisco tuviera estos Bonos por otro producto sin riesgo, y lo confundiera con una suerte de plazo fijo, o a lo más, con un empréstito. No interesa al proceso la bondad de estos Bonos como producto financiero, en teoría o en la época en que se comercializaron; tampoco si había realmente especial incentivo en el Banco, para colocarlos a los clientes, por mejorar los fondos propios de la entidad financiera sin desestabilizar el valor de cotización; ni mucho menos si era verosímil la evolución al alza del valor de las acciones del Popular.

Los rendimientos de las Preferentes, de los Bonos hasta la conversión en acciones del Banco Popular, y el valor en bolsa de las mismas en enero de 2014, se proporcionan en la contestación, documentándose, y no ha sido objeto de específico debate, como que es notoria la pérdida definitiva. Resulta estéril, por supuesto que las alteraciones de los hechos que puedan resultar del escrito de oposición del demandante, en tanto que no ha impugnado la sentencia preventivamente, pero tampoco lo que puede comprenderse desde alegatos del recurso de apelación, que tocan a valoraciones sobre los hechos, y no lo histórico de los propios hechos.

TERCERO.- Escindibilidad de la eficacia de la adquisición de Participaciones Preferentes y del canje de las mismas por Bonos Subordinados Convertibles.

El recurso de apelación de Banco Santander sostiene que la adquisición de las Participaciones Preferentes en 2005 y 2006 forman un único contrato funcional con el canje de los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, siendo que el segundo es el medio elegido por el cliente para salir del primero, por lo que no tiene ningún sentido analizarlos de una manera independiente o autónoma.

Se añade que la parte actora pretende lograr un enriquecimiento injusto del demandante, toda vez que la actora sólo devolvería los rendimientos generados por los bonos, y no por la inversión primitiva en las preferentes, y al tratarse de dos operaciones vinculadas, supone la convalidación de la inversión primigenia, y, con ello, necesariamente de la ulterior, toda vez que la información y documentación que se le entregó a la actora fue análoga en ambas contrataciones, por lo que resulta insostenible que incurriese en un error en el consentimiento en una y no en la otra. En esta idea, el canje de 27 de marzo de 2012 representa la secuencia del contrato previo con una adquisición de los Bonos Subordinados, atraída por su alta rentabilidad y para paliar la falta de liquidez de las Participaciones Preferentes.

El Tribunal no alcanza a discernir por qué no cabe respetar la validez del contrato de compra de las Participaciones Preferentes y atacar la del contrato que las canjea por los Bonos Subordinados Convertibles, o por qué una convalidación del primero tiene que extenderse al segundo, cuando el cliente consumidor ejerza su pretensión anulatoria en tiempo y forma. Y otra cosa es que pueda llegar al éxito pretendido, o que valga razonar desde la valoración de hechos al respecto del contrato de valores inicial en la valoración de hechos al respecto del canje de 2012. Desde luego que hay una vinculación entre las relaciones, y que la segunda (el canje) no pudiera haber sucedido sin la preexistencia de la primera (compra de participaciones), como ocurre con cualquier negocio entre las mismas partes, que entrega un producto a cambio de otro previamente detentado.

La tesis de que, cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente de la posterior la nulidad del primero debe trascender a él, no resulta aplicable al supuesto analizado, en tanto que la intencionalidad conjunta de los contratos encadenados es precisamente algo que se niega por quien demanda: contrató un producto sin riesgo con buena remuneración fija, perpetuo y acaso con problemas de liquidez, dependiendo de la marcha financiera del banco, y fue cambiado por un producto a plazo, de riesgo, en tanto que necesariamente se convertía en la renta variable de mercado clásica, de acciones, cuyo problema es de solvencia, como a la postre se ha demostrado. No es el ejemplo jurisprudencial, a pesar de que lo diga Banco Santander, sin probarlo, que los Bonos Subordinados sustituyeran las Preferentes para equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. De suyo, las Preferentes rendían bien, y siguieron rindiendo, peor, años después del canje.

Por otro lado, el que no se pueda ventilar en este proceso la validez de la compra de Preferentes, y se ventile la del canje por los Bonos Subordinados, no significa que se asuma que el Sr. Carlos Francisco entendió perfectamente el primer producto, y más allá que le fuera informado por Banco Popular de modo adecuado, en contradicción con que no haya comprendido el canje, o no se le haya informado de las resultancias de éste, puesto que sencillamente las primeras órdenes de valores se han convalidado o confirmado por el paso del tiempo y la omisión del interesado. De tal manera, que no hay una fórmula de información de la entidad bancaria y de comprensión del cliente, que tenga que extenderse de un supuesto al consecutivo. Ninguna prueba hay de lo acontecido con la comercialización en 2005 y 2006, y por lo tanto, de comparación con lo escaso probado sobre el canje en 2012. En realidad, un negocio nulo por error vicio, no impone su anulación a la parte a lo que no le conviene.

Por consiguiente, no se extralimita el Juzgado ni el Tribunal, al analizar la nulidad o el incumplimiento contractual del canje por Bonos Subordinados, abstracción hecha de la validez o regular cumplimiento del contrato de adquisición y administración de las Participaciones Preferentes. Lo mismo que no se examinan las vicisitudes de la conversión en acciones del Banco Popular ulterior, y sin perjuicio de que, como se verá, ello debe condicionar la solución correcta del debate.

CUARTO.- Prescripción de la anulabilidad del canje por Bonos Subordinados convertidos en acciones.

Frente a la pretensión de nulidad relativa o anulabilidad de la operación de inversión en obligaciones subordinadas del Banco, opuso la entidad demandada la excepción del transcurso fatal de cuatro años que prevé art. 1.301 CCiv, que es la excepción de un hecho excluyente de ésta, determinante del perecimiento del derecho por decadencia temporal sin ejercicio.

La sentencia recurrida desestima la excepción de la prescripción aparentemente por fijar el dies a quo, habiéndose interpuesto la demanda el 27 de septiembre de 2018 , en la fecha en que se publicó la amortización de las acciones del Banco Popular por la Comisión Rectora del FROB en julio de 2016.

En cualquiera de los casos, la determinación del ordenamiento territorial civil aplicable al contrato, por aplicación del fuero subsidiario de último rango del lugar de celebración (art. 10.5 CCiv), hace aplicable al del caso la doctrina sobre la naturaleza del paso del tiempo con silencio en la relación jurídica, con arreglo al Derecho foral navarro, y por ello, la prescripción de ley 34 FN, plazo que permite la interrupción: SSTSJN -Civil- de 19 de diciembre de 2008 y 8 de septiembre de 2014.

Resulta común a los plazos de caducidad y prescripción el arrancar de una determinada fecha, y por ello, es la prioritaria cuestión. En todo caso, no hay prueba de ninguna interrupción del plazo previamente a la demanda.

El dies a quo de art. 1.301 CCiv es el de la consumación del contrato y fue interpretado de un manera correctora por la jurisprudencia ( STS -Pleno- 769/2014, de 12 de enero de 2015, luego seguida por las SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero, y 1 de diciembre de 2016) en el supuesto de error vicio en contratos bancarios duraderos, en contra de la tesis general tradicional de la actio nata, propia de los plazos largos, de cuál fue el día en que pudo objetivamente ejercerse la acción, en la línea subjetivista de art. 1.964.2 CCiv, cuya dicción no es la originaria por Ley 42/2015, sino de cuando pudo exigirse el cumplimiento de la obligación.

Y no hay demostración de un conocimiento efectivo de un error que viciara el consentimiento contractual, porque no se evidencia que el cliente alcanzara un conocimiento certero de qué eran los Bonos Subordinados que había contratado, conocimiento que resulta necesario para concluir después que se ha incurrido en un error o equivocación al consentir.

Aunque posterior y definitivamente, la STS -Pleno- 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018, 539) sentó una doctrina conforme a la que resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener el conocimiento que le haga salir del mismo, lo cual se aplica en el supuesto casacional a un contrato de permuta financiera. Esta tesis del agotamiento o extinción mejora el tiempo para ejercer la nulidad respecto de la del conocimiento del vicio, y por lo tanto, de la posibilidad de ejercicio de la acción, cuando aquel agotamiento es posterior al conocimiento, y es aplicable a los contratos sujetos a plazo, como el de autos.

La acción que nos ocupa puede ser ejercitada en tanto en cuanto no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedaron completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, parafraseando la doctrina de la Sala I TS: "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"" ( STS 107/19, de 19 de febrero, RJ 2019, 499).

Por tanto, en supuestos de contratos de tracto sucesivo, que proyectan la realización de las prestaciones de las partes durante años, el término para impugnar el consentimiento prestado empieza a partir de la fecha en que el contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó, o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones. Y no es que la acción nazca en ese instante (pues la causa de nulidad ya está), sino que resulta ejercitable mientras no pasen más de cuatro años considerados desde ese momento. La acción nace en el momento en que uno de los contratantes pasa a conocer su error en el consentimiento, el cual podrá ejercitar tal pretensión siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedan completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. El hipotético conocimiento del error, por parte de uno de los contratantes, anterior a la consumación del contrato no modifica la conclusión anterior, tal y como explica la Sala I TS, al indicar que de su propia jurisprudencia anterior no se desprende que el plazo pueda adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente haya podo haber tenido conocimiento del error en un momento temporal anterior a dicha consumación.

Con perfecta aplicación al caso concreto, el plazo de prescripción comienza a computar, entre otros términos, a partir de la fecha " de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB". Las SSTS 337/20, de 20 de junio y 357/20, de 24 de junio, ratifican las consideraciones anteriores, al explicar que "la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica".

Así resulta por cuanto a partir de la conversión en acciones el 24 de enero de 2014 el demandante percibió o tuvo necesariamente que haber percibido que se producía una modificación sustancial en la dinámica de su inversión, puesto que dejó de obtener los rendimientos contratados pasando a ostentar la titularidad de acciones, que no son unos títulos que produzcan rendimientos en determinados plazos sino que por el contrario, en una dinámica de funcionamiento muy distinta, ostentan un valor fluctuante en un concreto mercado como es el bursátil, y acaso, lucran dividendos. Pero al margen de que, como en la mayoría de los casos semejantes, no haya una prueba de cuándo el Sr. Carlos Francisco saliera de su error sobre todas las características de los Bonos Subordinados, que no había entendido inicialmente en 2012, desde el 24 de enero de 2014 se computa el inicio del plazo prescriptivo, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta la presentación de la demanda. No tiene interés argumentar sobre la información fiscal que lo reflejara fuese remitida en el año 2015, ni que el 14 de octubre de 2016 se publicara el hecho relevante de que las Participaciones Preferentes no habían dejado de dar rendimientos en 2012, aunque fuera lo que le había dicho el banco al proponerle el canje.

Por lo tanto, constando la interposición de la demanda el 27 de septiembre de 2018, y apreciándose la consumación del contrato el 24 de enero de 2014, que supuso la extinción de los Bonos Subordinados y su conversión en otro objeto, la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento se encuentra en este caso prescrita, dado que han transcurrido ocho meses más de los cuatro años, y no consta acto alguno interruptor de la prescripción.

QUINTO.- Falta de presupuestos de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual.

Sentado que no cabe analizar la pretensión de anulabilidad por error vicio principal, también va a ser objeto de desestimación la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de Banco Santander recurrente, dado que no está demostrado el perjuicio económico sufrido con la contratación de los Bonos subordinados y su relación de causalidad con el déficit de información imputable a la entidad demandada.

Esta acción indemnizatoria no está prescrita, dado que le corresponde el plazo general de prescripción, y no el de art. 945 CCom, que corresponde a la acción de responsabilidad para las empresas de servicios de inversión, cuando actúan por cuenta de sus clientes, y en un contrato con consumidor, de aplicación el Derecho civil foral de Navarra, en la versión reformada por Ley foral 21/2019, de 4 de abril, en vigor desde el 16 de octubre de 2019, nuevos plazos sustituyeron en los leyes 28 a 39 FN 1973, mediante un Derecho intertemporal, establecido en la Disposición transitoria primera de la citada ley foral de modificación y actualización: "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior". Así, por el lugar del contrato, como fuero supletorio de último grado, el plazo de las acciones personales que no tengan establecido otro plazo especial, que prescribía a los treinta años (art. 39.a) FN 1973), conforme a la ley 35 a) FN en vigor, reducido el plazo a cinco años, por la intertemporalidad señalada, la acción de cumplimiento contractual no habría prescrito hasta transcurridos treinta años desde el inicio del cómputo del plazo, o previamente, hasta los 82 días agregados al 16 de octubre de 2024.

No se discute que nos hallamos ante la suscripción de Bonos Subordinados Convertibles, producto repetidamente calificado como complejo, aleatorio y de riesgo en la jurisprudencia de la Sala I TS, caracterización que motiva, correlativamente, la exigencia de un deber cualificado de información por parte de la entidad financiera que lo comercializa para con el cliente minorista contratante para validar su contratación, toda vez que "las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014).

La normativa europea MIFID, introducida a partir de la Ley 47/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores, impone a la entidad financiera que comercializa este tipo de productos a clientes minoristas el deber de prestar una información rigurosa, completa y clara sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos, tanto en la fase contractual como en la precontractual, con la finalidad de que dicho cliente minorista pueda comprender y valorar correctamente la conveniencia de su inversión. Todo ello por razón de que, en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor minorista la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual.

Sobre las bases anteriores, la versión judicial de los hechos no acredita que la entidad bancaria hubiese cumplido sus obligaciones normativas ni que hubiese suministrado a la demandante una información clara, correcta, precisa, completa y suficiente de las características reales del producto, tanto relativas a su verdadera y singular naturaleza como relativas a sus riesgos. Es carga de la parte demandada la demostración de tal realidad, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto), y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.7 LEC, por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto.

Ahora bien, en el ámbito de la responsabilidad contractual el art. 1.101 CCiv impone el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados a "los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

El planteamiento de responsabilidad contractual por daños y perjuicios en este tipo de supuestos, relativos a la contratación bancaria de productos complejos, por razón de un incumplimiento por la entidad bancaria su obligación legal de diligencia, lealtad y deber de información ha venido afianzándose en la jurisprudencia y ha quedado avalado por el Tribunal Supremo, cuando ha afirmado que "En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado" ( STS 583/16, de 30 de septiembre).

Pero lo determinante en estos supuestos es verificar una necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento contractual denunciado y el perjuicio sufrido, tal y como subraya la STS 57/2021, de 8 de febrero, al significar que "es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido".

En primer lugar, no detectamos el perjuicio probado, dado que si en los años Año 2005 y 2006 el Sr. Carlos Francisco adquirió las Participaciones Preferentes por 53.046,60 euros, que le rindieron hasta 2012 intereses de 17.703,78 euros, tendría que acreditarse que el 27 de marzo de 2012, al canjearse por los Bonos Subordinados, y adquirido un nuevo producto, que descontado los agregados intereses hasta la conversión necesaria en acciones el Banco Popular (6.292,48 euros), disminuyera el valor. Y lo único que se acredita es que las acciones en que se convirtieron los Bonos el 27 de enero de 2014 tenían un valor en bolsa de 59.214,59 euros. Al faltar otro referente, lo que se aprecia es un plusvalor.

Y en segundo y definitivo término, no existe nexo causal adecuado entre la hipotética pérdida de valor y el incumplimiento de la obligación de prestar información precisa y completa sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, lo que determina la estimación de la apelación de Banco Santander, rechazando esta acción indemnizatoria subsidiaria.

El perjuicio actual sufrido por el cliente, identificado con el nulo valor actual de unas acciones del Banco Popular que ostenta como consecuencia de los canjes, no es una consecuencia imputable a tal defectuosa información. La merma económica actual sufrida por el demandante es consecuencia de la fluctuación del valor de sus acciones en el mercado bursátil, y a la postre, de la resolución del Banco Popular, con amortización de todo su capital, al ser adjudicado al Banco Santander, y no por consecuencia de la insuficiente o incompleta información recibida sobre la naturaleza y riesgos de las Obligaciones Subordinadas originarias.

Los incumplimientos expresados, por defectuosa e insuficiente información, podrían resultar en su caso generadores de un perjuicio contractual identificado con la minusvaloración de la inversión al tiempo de ser convertida la misma en otra cosa (en acciones del Banco Popular en enero de 2014). En ello sí que cabría advertir una relación causal directa entre el incumplimiento imputable a la demandada y el perjuicio patrimonial sufrido por la cliente. Así lo explica la STS 374/2018, de 20 de junio, cuando respecto de esta acción de responsabilidad contractual explica que "la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes""" ( STS de 20 de junio de 2018).

A partir del canje en acciones, la pérdida económica posterior no deriva causalmente de la eventual insuficiente información sobre el contrato de canje de las Preferentes en Bonos Subordinados, sino por el contrario, de la existencia y permanencia en cartera de las acciones durante varios años.

Se evidencia, de hecho, esa inconcreción del perjuicio y de la causalidad en la propia demanda, en el que se afirma la pérdida de valor, no al tiempo del canje, que ni siquiera se documenta, sino respecto del valor posterior de las acciones. De hecho, el suplico de la demanda no concreta el perjuicio sino que reclama la restitución de lo invertido en las Preferentes, que se cambiaron por los Bonos Subordinadas (ya inexistentes al tiempo de la demanda), inconcreción del perjuicio económico que logra sugestionar al magistrado a quo, esto es, a establecer la diferencia de lo invertido menos los rendimientos producidos como eventual perjuicio causalmente vinculable al déficit de información al contratar.

En definitiva, la información defectuosa o insuficiente se brindó con respecto de un producto concreto, los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, por lo que la relación causal de esa información insuficiente sólo puede existir con respecto de la pérdida de valor de tales títulos en el canje atacado, pero no con respecto de la pérdida de valor posterior de otros títulos diversos en que aquellos quedaron convertidos, cuya dinámica de fluctuación y funcionamiento es distinta y ajena a la de los referidos Bonos Subordinados.

En definitiva, la pérdida de valor que ha experimentado el actor es semejante a la de todos los demás accionistas del extinto Banco Popular. Con ello, ha de revocarse el fallo condenatorio del Juzgado, y sustituirlo por una libre absolución de Banco Santander.

SEXTO.- Costas.

La desestimación íntegra de la demanda supondría, en atención al vencimiento objetivo, la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, consumidor y cliente minorista de la entidad bancaria demandada, como es el fallo correcto, es objeto de específico motivo de recurso, para este caso de estimación de la apelación.

Media, no obstante, la posibilidad, por remisión al art. 394 LEC, de apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta salvedad se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" ( SSTS 17 de julio de 2008, RJ 2008, 4383; 30 de junio de 2009, RJ 2009, 5490; 10 de febrero de 2010, RJ 2010, 528; y 17 de marzo de 2016, RJ 2016, 857), sin que su aplicación está condicionada a la petición de las partes ( STS 10 de diciembre de 2010, RJ 2011, 1417).

Y el caso enjuiciado concurrían esas serias dudas de derecho, por la dificultosa fórmula de determinar, tanto el plazo de prescripción de las acciones, como la relación de causalidad con la pérdida de una inversión por un consumidor, en contratos complejos sucesivamente sustituidos de manera cuasi automática.

Ello así, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y conforme art. 398.2 LEC, en tanto que se ha verificado la estimación del recurso de apelación, tampoco de las costas del recurso de apelación.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,