Sentencia Civil 729/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1299/2020 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- La entidad Añuri-Oicon SL interpuso demanda contra Primafrío SL en reclamación de cantidad por incumplimiento contractual. Explicaba que en fecha 8 de septiembre de 2016 fue contratada por la demandada para la ejecución de una construcción de nave industrial en una parcela a adquirir por Primafrío en la zona de la Jonquera (Girona). Denunciaba la demandante incumplimiento contractual porque la demandada finalmente no adquirió ningún terreno, sino que terminó comprando otra nave industrial en zona próxima. Reclamaba en consecuencia una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, cifrada según peritos en 246.824,48 euros. Por otro lado la demandante también explicaba que el 20 de septiembre de 2016 la demandada le contrató para construir sus oficinas en Alhama de Murcia, y el 8 de septiembre de 2016 Primafrío firmó un arrendamiento de nave industrial en Barberá del Vallés con Inversiones Argüelles, siendo que en este último contrato se concedía a Primafrío una carencia de 7,5 meses de la renta susceptible de reversión en caso de que no se iniciase la ejecución de la obra de nave industrial contratada a Añuri para la Jonquera en un plazo de 36 meses. La demandante aclaraba que la obra de oficinas en Murcia finalmente no se ejecutó, y las partes firmaron de mutuo acuerdo una resolución por la que Primafrío abonaba 272.250 euros a la firma y otros 50.000 euros pagaderos en doce mensualidades. De esta forma, añadía la demandante a su reclamación el impago de la última de dichas mensualidades, por 4.166,26 euros.

La demandada se allanó a esta última pretensión de pago de la última mensualidad. Pero se opuso a la reclamación principal de daños y perjuicios negando que en el contrato suscrito entre las partes contrajese la obligación de comprar ningún terreno, sin fijarse plazo para ello, destacando que no existía al respecto ni planos ni proyecto. Afirmaba que el contrato únicamente tenía por objeto predeterminar los precios de construcción de la nave industrial para el caso de que se diese la compra de un terreno adecuado para su interés, considerando con todo ello que existe en el contrato una condición suspensiva implícita sin plazo, y subsidiariamente, de lo contrario, que se trataría de un contrato nulo por carecer de objeto ya que no existe ninguna parcela sobre la que ejecutar la obra contratada. Negaba haber incumplido el contrato y denunciaba que no se reclama la resolución del mismo, como presupuesto previo para la reclamación de daños y perjuicios, señalando que no había comprado sino alquilado una nave en Vilamalla, la cual no tiene la misma finalidad y destino que la proyectada para el contrato firmado con la demandante. Discutía el cálculo de la indemnización por lucro cesante, por computarse en el mismo ganancias brutas hipotéticas y no reales, más en un caso como el que nos ocupa en el que lo producido es un desistimiento de la obra por parte del promotor, ex art. 1594 Cc. Y finalmente aclaraba que el único pacto existente entre las partes para el caso de no ejecutarse la obra era la pérdida de la carencia de 7,5 meses de renta en el contrato de arrendamiento firmado por la demandada con Inversiones Argüelles, destacando que, de hecho, al resolver el contrato de construcción de las oficinas en Murcia lo que se indemnizó a la demandante fueron los 50.000 euros, correspondiendo el resto (272.250 euros) a las mensualidades de dicho alquiler con IVA.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó íntegramente la demanda. El juzgador a quo afirma que la demandada se apartó de los compromisos obligacionales alcanzados contractualmente con la demandante, confirmando en el año 2019 que no había encontrado ninguna parcela en la Jonquera. En consecuencia, concluye que es clara su voluntad de no ejecutar la obra, tras un amplio lapso temporal de cuatro años, y niega que se pueda reputar la existencia de condición suspensiva alguna ni de incumplimiento de contrato (en tanto que la compra de la parcela no conforma la obligación sinalagmática principal de la demandada en el contrato), como tampoco de contrato de objeto imposible (porque no se ha probado la imposibilidad de adquirir una parcela adecuada en la zona). No obstante, el juzgador de instancia concluye que existe desistimiento unilateral del promotor, ex artículo 1594 del Cc, resultando procedente la indemnización de la pérdida de utilidad causada a la demandante. En tal sentido, a la luz de los precios del proyecto y advirtiendo que sólo la parte demandante propuso un cálculo indemnizatorio con su pericial, se acoge el importe estimado en la misma.

La parte demandada se alza en apelación contra la referida sentencia, defendiendo que lo contratado según presupuesto era un centro logístico, si bien afirmando que no existía ningún proyecto de arquitecto para el mismo, ni contratado un compromiso de comprar el terreno, lo que insiste en considerar como condición suspensiva. Añade también que la parcela arrendada en Vilamalla no suple el interés del proyecto contratado a la demandante. El recurso denuncia con todo ello que, frente al planteamiento de la parte demandante, sostenido en todo el procedimiento, relativo a que se ha producido un incumplimiento de contrato generador de daños y perjuicios, la sentencia apelada acoge por el contrario, descartando expresamente incumplimiento contractual, una situación de desistimiento del promotor no planteada por la parte hasta la fase de conclusiones en el acto de juicio oral, lo que supone una alteración de sus pretensiones. En cualquier caso, la recurrente niega haber incumplido el contrato y niega haber desistido del mismo. Finalmente, el recurso de apelación discute el cálculo del lucro cesante, reprochando que la pericial de la parte demandante se limita a calcular el margen bruto por la diferencia entre compras y ventas, sin proceder, como debía, al cálculo del beneficio neto antes de impuestos.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación planteando primeramente su inadmisibilidad por razón de que no se especifica en el mismo cuáles son los pronunciamientos de la sentencia impugnados. Por lo demás, la parte demandante sostiene que las pruebas acreditan un incumplimiento de contrato de la demandada, por no comprar el terreno y dejar vacío de contenido el contrato, y afirma que la sentencia apelada así lo concluye al constatar elementos solventes reveladores de la voluntad de la demandada de no cumplir el contrato. Finalmente defiende los cálculos del perjuicio efectuados por su perito, censurando la ausencia de cálculo alternativo a instancias de la demandada.

TERCERO.- Previamente a la discusión del fondo litigioso, la parte demandante opone la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada por razón de que en el mismo no se concretan los pronunciamientos objeto de impugnación, tal y como exige el art. 458.2 LEC.

En modo alguno concurre tal objeción, habida cuenta de que la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Añuri-Oicon SL, de modo y manera que el recurso de apelación tiene por objetivo obvio la impugnación de dicho pronunciamiento estimatorio desfavorable a los intereses de la demandada y condenada Primafrío SL. La lectura del recurso de apelación permite comprender fuera de toda duda que la parte demandada impugna la estimación de la demanda dirigida en su contra, discuerdo los motivos que sustentan tal decisión del juzgado de primera instancia. Ninguna indefensión se aprecia para la parte apelada, que ha podido contestar enteramente a esos motivos de la apelación con todas las garantías.

La obsoleta jurisprudencia citada en este punto por la parte recurrente está superada en la actualidad, ya que frente a una interpretación rígida e inexorable de la norma resulta procedente por el contrario comprobar, con criterio de flexibilidad, si en el caso concreto existen elementos suficientes para conocer con suficiente garantía cuál es el pronunciamiento recurrido. Como ya ha indicado esta Sala en ocasiones anteriores a este respecto, " la jurisprudencia viene manteniendo un criterio flexible en la interpretación de los requisitos del apartado 2, y en concreto acerca de la interpretación del requisito de la indicación del "pronunciamiento que impugna" la parte apelante. Así, se suele decir que el requisito debe entenderse cumplimentado cuando el escrito de apelación, tras su lectura conjunta, permita deducir con claridad cuáles son realmente los pronunciamientos que se combaten. En tal sentido, el Tribunal Supremo mantuvo una línea flexible en su aplicación como se desprende de las Sentencias núm. 48/2011, de 15 de febrero de 2011 , núm. 329/2010, de 25 de mayo de 2010 , núm. 22/2010, de 29 de enero de 2010 , núm. 810/2009, de 23 de diciembre de 2009 , núm. 543/2009, de 15 de julio de 2009 y núm. 200/2009, de 30 de marzo de 2009 " ( SAP Navarra 212/19, de 5 de abril).

Y no puede la parte confundir o intentar confundir " pronunciamientos" con " motivación", por cuanto denuncia que es imposible conocer el pronunciamiento apelado en este caso por razón de " la mezcla de alegaciones, conjeturas, partes sacadas de su escrito de contestación a la demanda que no fueron objeto de debate". Una cosa es la mejor o peor motivación del recurso, y otra bien diferente la identificación del pronunciamiento judicial que se recurre, pronunciamiento que, en el caso que nos ocupa, es manifiesto que se trata de la estimación de la demanda, por lo que no existe impedimento alguno para la admisibilidad del recurso de apelación.

CUARTO.- Aclarado lo anterior, procede indicar que el contrato de ejecución de obras firmado entre las partes en fecha 8 de septiembre de 2016 exponía literalmente que la propiedad (esto es, Primafrío SL) " está gestionando la compraventa de una parcela todavía por determinar en el entorno de La Junquera (Gerona)", afirmando que sobre tal parcela, de tipología de terreno y estado de urbanización desconocido, " tiene prevista la construcción de un edificio industrial conforme al proyecto redactado por D. Marcelino" . Con arreglo a lo anterior, las partes contratan la ejecución de la obra, con suministro de materiales, por parte de Añuri-Oicón, con arreglo al presupuesto presentado por la misma, ascendente a 1.763.032,37 euros, y bajo la dirección técnica y facultativa de D. Marcelino. El contrato dejaba abierta la posibilidad de que la propiedad, a través de la dirección facultativa, introdujese modificaciones en el proyecto que sean precisas para la normal construcción, señalando la cláusula sexta que " Las mediciones en los proyectos de los Directores de obra y del presupuesto de la Constructora, son aproximadas, siendo su fin principal el que hayan servido de base para el estudio de los precios y la confección de los presupuestos parciales y total de adjudicación", terminando de confirmar la cláusula octava que el precio final de la obra sería el resultante de aplicar a las mediciones realmente ejecutadas los precios unitarios contenidos en el presupuesto, todo ello mediante certificaciones de obra.

Se da la circunstancia de que más de tres años después de la firma del contrato, Añuri-Oicón denunció mediante burofax de noviembre de 2019 su incumplimiento, toda vez que es indiscutido que Primafrío no adquirió ningún terreno en la zona de La Junquera en el que ejecutar la obra. Aquel burofax fue contestado por un abogado, en nombre de Primafrío, asegurando que finalmente dicha mercantil no encontró ninguna parcela adecuada en la zona de La Junquera.

Al margen de lo anterior, las partes también concertaron, igualmente en septiembre de 2016, la ejecución por parte de Añuri-Oicón de la construcción de unas oficinas para Primafrío en Alhama de Murcia.

Por otro lado, en fecha 8 de septiembre de 2016 la demandada Primafrío firmó con la entidad Inversiones Argüelles SL un contrato de arrendamiento de una nave industrial en Barberá del Vallés, en el que se fijaba una renta mensual de 30.000 euros más IVA. Pero en dicho contrato se hacía expresa referencia a que la arrendataria (Primafrío SL) había contratado en la misma fecha con Añuri-Oicón la ejecución de unas nuevas instalaciones en La Junquera, y que en consideración a tal circunstancia la arrendadora (Inversiones Argüelles) concedía un período de carencia durante los primeros siete meses y medio de alquiler, durante los que no se abonaría renta mensual, pero con el añadido de que " si por cualquier motivo la construcción de la nave contratada con Añuri-Oicón no se iniciara en el plazo de 36 meses, esta carencia concedida quedará anulada y deberá pagar el arrendatario el importe íntegro de la renta desde el primer día".

Pues bien, en fecha 17 de marzo de 2017 Añuri-Oicón y Primafrío firmaron de mutuo acuerdo la resolución del contrato de obra de oficinas en Alhama de Murcia. En el documento se establecen los siguientes compromisos adquiridos por Primafrío en concepto de compensación a Añuri-Oicón por la renuncia al contrato: 1) la obligación de Primafrío de abonar a Añuri-Oicón la suma de 50.000 euros por los daños y perjuicios causados con la resolución; 2) la renuncia de Primafrío a la carencia de 7,5 meses de renta establecida en el contrato de arrendamiento firmado con Inversiones Argüelles, comprometiéndose por ello a abonar la cantidad de 225.000 euros más IVA, así como al pago al arrendador de los 4,5 meses de renta siguientes (completando con ello el pago íntegro del primer año de vigencia del arrendamiento).

Finalmente, queda documentado en autos que en fecha 1 de noviembre de 2017 Primafrío firmó, como arrendataria, un contrato de arrendamiento con Transportes Nafimar SL sobre parcela y nave industrial sitas en Vilamalla (Girona), con una renta mensual de 5.550 euros.

QUINTO.- El recurso de apelación de Primafrío denuncia primeramente que frente a la acción ejercitada por la parte demandante, de incumplimiento de contrato, la sentencia apelada sustenta el reconocimiento de una indemnización en una situación de desistimiento de la obra a instancias de la apelante.

Efectivamente la demanda de Añuri-Oicón sustenta la fundamentación jurídica de su reclamación en la imputación de un incumplimiento del contrato de 8 de septiembre de 2016 por parte de Primafrío. Es más, incluso en su escrito de oposición al recurso de apelación la parte demandante, aun cuando la sentencia apelada niega expresamente que exista incumplimiento y razona que lo habido es un desistimiento del art. 1594 Cc, reitera sin embargo argumentos en defensa de un incumplimiento de contrato.

El artículo 1594 del Cc regula la facultad de desistimiento del dueño de una obra, determinando que " El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

Resulta conveniente diferenciar esta facultad de desistimiento, con indemnización al contratista de gastos y utilidad, de la resolución de un contrato por incumplimiento, del art. 1124 Cc, igualmente con indemnización en tal caso de daños y perjuicios. Es notorio que el primer supuesto puede responder a la simple voluntad unilateral del dueño de la obra, mientras que en el segundo se requiere un incumplimiento grave y relevante de las obligaciones contraídas en el contrato que impide la satisfacción del interés contractual de la contraparte.

El Tribunal Supremo ha referido las diferencias entre el desistimiento del art. 1594 y la resolución del art. 1124, explicando que se trata de dos preceptos autónomos e independientes que recogen dos figuras sometidas a distinto tratamiento, destacando entre otras diferencias la relativa a las respectivas indemnizaciones que pueden desencadenar uno y otro supuesto. Según indica la STS 54/2010, de 19 de febrero, " como ya señaló la sentencia de esta Sala de 8 julio 1983 "el desistimiento unilateral del comitente y la obligada indemnidad del contratista a tenor del artículo 1594 -literal reproducción del artículo 1535 del Proyecto de 1851-, responde a una situación distinta a la de resolución del contrato conforme a lo pactado o por aplicación del artículo 1124, diversidad de hipótesis que no consiente asimilar ni confundir ambos preceptos, por lo mismo que responden a heterogéneos presupuestos, como también son disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas indemnizaciones, y así lo tiene recordado la jurisprudencia - SS. de 24 enero 1970 , 19 noviembre 1971 , 22 noviembre 1974 , y 7 octubre 1982 - ..."".

En igual sentido, la STS 45/2002, de 4 de febrero, expresa que " es reiterada la doctrina de esta Sala que pone de manifiesto la autonomía e independencia de los artículos 1124 y 1594 del Código Civil , entre sí, y en este sentido la sentencia de 24 de enero de 1970 afirma que "el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir unilateralmente del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el artículo 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de dos preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes".

En el caso que nos ocupa la revisión de la prueba practicada conduce a ratificar las conclusiones del juzgador a quo, por cuanto no consta acreditado un incumplimiento de contrato imputable a Primafrío, sino por el contrario una clara y manifiesta voluntad de dicho dueño de la obra de abandonar la misma. Se trata, en consecuencia, de la aplicación del derecho ( art. 1594 Cc) a los hechos aportados por las partes, en virtud del principio iura novit curia, sin que ello suponga alteración de las pretensiones discutidas por las partes. El recurso reprocha que la sentencia apelada afirma inicialmente que no hay una declaración unívoca de voluntad de desistir, pero que ello se infiere de otros elementos, censurando que tal inferencia excede de la labor interpretativa del juzgador. Pero, justamente al contrario, tal inferencia forma parte intrínseca de la labor interpretativa judicial, la cual recae sobre el acervo probatorio aportado por las partes y sobre el derecho aplicable al mismo. Y en el caso que nos ocupa esas conclusiones, como decimos, encuentran pleno sustento en la prueba practicada.

Como bien señala la sentencia apelada, la adquisición del terreno en La Junquera por parte de Primafrío, en el que posteriormente ejecutar la obra contratada con Añúri-Oicón, no se configura en la relación contractual entre las partes como una obligación sinalagmática exigible por parte de la constructora, por lo que esa falta de adquisición del terreno no constituye un incumplimiento de contrato generador de responsabilidad ex artículo 1124 Cc. Tampoco se configura esa previa adquisición del terreno como una condición resolutoria del contrato, ya que en modo alguno los términos del contrato introducen tal posibilidad. En igual sentido, tampoco nos encontramos, en absoluto, ante un contrato de contenido u objeto imposible, dado que ninguna prueba demuestra la imposibilidad ni de adquirir terreno en la zona interesada ni de ejecutar en el mismo la obra contratada. En este sentido, cabe resaltar que el hecho de que la cláusula sexta del contrato que firmaron las partes indique que el presupuesto es aproximado y sirve principalmente para estudiar los precios en modo alguno implica que todo el contrato en su conjunto tenga por objeto, exclusivamente, predeterminar precios, sino que esta cláusula se está limitando a significar que los presupuestos facilitados son los que tienen tal utilidad (y no todo el contrato en sí). Un contrato va más allá, y contiene compromisos obligacionales de preceptivo cumplimiento entre las partes, y así en este caso se contrata la ejecución de la obra a la luz de esos precios presupuestados, que se aceptan.

De lo que sí existen numerosas evidencias, es de la manifiesta voluntad de Primafrío, dueña de la obra, de abandonar o desistir de la misma.

En primer lugar, el amplísimo lapso temporal, de más de tres años, desde la firma del contrato hasta la reclamación mediante burofax por parte de Añuri-Oicón, ya constituye un relevante elemento. Es cierto que el contrato firmado entre las partes no determina ningún plazo concreto para iniciar los trabajos o para completar la adquisición del terreno. Pero en dicho contrato se indica expresamente que esa adquisición de la parcela ya se está gestionando a la firma del documento, por lo que no se está transmitiendo una mera intención futura o indeterminada, sino una voluntad próxima concreta y que ya se encuentra, de hecho, en gestión. Además, el contrato sí regula el tiempo de ejecución de la obra, en seis meses. En el conjunto del contexto expuesto, un lapso temporal tan amplio, de varios años, sin habilitar el presupuesto previo para el cumplimiento y ejecución del contrato de obra, es un signo relevante y bastante indicativo de la voluntad de renunciar a la obra.

Esa apariencia se confirma, además, con otros muchos elementos. Ya en el mes de marzo de 2017, esto es, apenas medio año después de firmar el contrato de obra con Añuri-Oicón, Primafrío aceptó en un documento obligacional (el contrato de resolución de la obra de oficinas en Alhama de Murcia) una obligación de pago dinerario directamente vinculada con la intención de ejecutar la obra en la parcela a adquirir en La Jonquera. Como ha quedado expuesto, Primafrío había suscrito un arrendamiento de nave industrial en el que le fue concedida una carencia del pago de la renta de siete mensualidades y media, pero ello en expresa y estrecha vinculación con la obra de nuevas instalaciones en La Jonquera contratada con Añuri-Oicón: si en un plazo de 36 meses no se iniciaba la construcción, la carencia de la renta mensual quedaría sin efecto. No tuvo que esperar Primafrío 36 meses para ejecutar un acto netamente revelador de su voluntad de desistir de aquella obra, pues ya en marzo de 2017 se avino a abonar una notable cuantía económica (225.000 euros más IVA) en concepto de pérdida o renuncia de un derecho (la carencia de la renta arrendaticia) que precisamente le venía reconocido y concedido en tanto en cuanto aquella obra se convirtiese en realidad. En otras palabras, ya en marzo de 2017 Primafrío evidenció signos reveladores de que no iba a ejecutar la obra contratada con Añuri-Oicón.

Junto a lo anterior, en noviembre de 2017 Primafrío arrendó a una empresa -de su mismo grupo según reconoce en el escrito de apelación (Transportes Nafimar SL)- una parcela de diez mil metros cuadrados con nave industrial en Vilamalla. Nos encontramos en fechas posterires a la firma del contrato de obra litigioso y coetáneas a la renuncia económica reconocida en otro contrato pero vinculada a la ejecución de dicha obra. En este punto la parte apelante incurre en una cierta contradicción, por cuanto insiste en el que contrato de obra firmado con Añuri-Oicón carecía del sustento de un proyecto (pese a que el contrato afirma literalmente lo contrario, expresando que existe un proyecto elaborado por el arquitecto D. Marcelino), pero luego la recurrente también afirma que aquella nave alquilada en Vilamalla no alcanza a satisfacer su interés en la obra contratada con Añuri-Oicón, por abarcar esta última un proyecto más amplio de centro logístico, revelando por tanto que sí había algún tipo de proyecto o planificación al respecto. En cualquier caso, lo relevante en este punto es que la recurrente pretende sustentar con la pericial del ingeniero Sr. Abelardo que la nave alquilada en Vilamalla es insuficiente para acoger aquel interés de construir un centro logístico, por razón de que este último se proyectó para una parcela de unos 50.000 m2 mientras que lo alquilado en Vilamalla es un solar de 10.000 m2 con nave industrial, con oficinas y con almacén. El peritaje, en realidad, está valorando que la obra proyectada con Añuri-Oicón (aunque se afirme carente de proyecto) no " cabría" en las instalaciones arrendadas en Vilamalla. Sin embargo lo relevante es constatar que el interés comercial e industrial de Primafrío, fuese el que fuese, ha quedado suficientemente satisfecho y salvaguardado con ese arrendamiento, cuando menos lo suficiente como para dejar transcurrir muchos años sin consumar la adquisición de un terreno para construir en el mismo un centro logístico con sus instalaciones y edificios. Es decir, que lo evidenciado con la prueba actual es un cambio en el interés de Primafrío, inicialmente encaminado a la nueva construcción de un centro logístico y actualmente satisfecho con el arrendamiento de Vilamalla (pudiendo ver suficientemente satisfecho su interés en menores dimensiones y con menores instalaciones), según revelan sus propios actos.

Confirma lo anterior la contestación remitida por Primafrío (a través de su abogado) al burofax de noviembre de 2019 en el que Añuri-Oicón denunciaba el incumplimiento del contrato. En tal respuesta, la entidad hoy apelante expresaba que Añuri ya era conocedora, desde el año 2017, de que finalmente no había encontrado ninguna parcela de su interés en la zona, evidenciando por tanto un completo conformismo tanto con las instalaciones disponibles y utilizadas durante varios años (las arrendadas en Vilamalla) como con la renuncia y abandono a ejecutar la obra contratada con la demandante, a la que no se expresa ningún interés ni voluntad de querer completarla.

Es más, revisada la grabación del acto de juicio oral la declaración del empleado de Primafrío que se encargó de gestionar la búsqueda de terreno en la Jonquera, Sr. Bernardo, generó al respecto cierta confusión por cuanto si bien inicialmente indicó que en la actualidad sigue buscando un terreno en la zona, no obstante también reconoció que en su momento dejó de hacerlo (lo vinculó con cierta convulsión política en la zona a raíz del llamado "procés"), circunstancia esta última que, vinculada a todo lo anteriormente expuesto, avala esa conclusión de abandono o renuncia a la obra contratada con la demandante, aun cuando ahora se afirme (sin sustento alguno) una novación del interés.

SEXTO.- Todo lo razonado determina, como ya hemos expresado, la ratificación de las conclusiones de la sentencia apelada, en el sentido de que la prueba demuestra que se produjo un claro y voluntario abandono o desistimiento por parte de Primafrío en la ejecución de la obra contratada con Añuri-Oicón, y ello antes de que la misma siquiera pudiera haber dado inicio.

Debemos significar en este punto que no existe indefensión alguna para la parte demandada en dicha conclusión anterior, toda vez que la misma se ajusta a la realidad de los hechos aportados por partes, configurando el marco jurídico para la resolución de la misma pretensión demandada en base a los mismos. Dice el recurso de apelación que de haber sabido que la parte demandante reclamaba indemnización ex artículo 1594 Cc (como corrigió dicha parte en el acto de juicio oral en fase de conclusiones), la demandada habría aportado correos electrónicos entre las partes en los que manifestaba que estaba buscando parcela y no encontraba la idónea. Sin embargo, lo cierto es que ante el planteamiento inicial de la demanda, imputando un incumplimiento de contrato ex artículo 1124 Cc -en vez de desistimiento ex 1594- por no haber adquirido terreno alguno, es notorio que aquellos emails eran igualmente útiles y pertinentes y debieron haber sido aportados en su momento, por lo que no existe indefensión alguna.

Resta con todo lo anterior resolver el recurso de apelación en cuanto a la indemnización reconocida en la sentencia apelada a favor de la parte demandante, en la cuantía de 246.824,48 euros que se corresponde con la cuantía peritada por los economistas Sres. Cristobal y Desiderio por la ganancia dejada de percibir por Añuri-Oicón con la inejecución de la obra.

El recurso de apelación niega primeramente que se haya acreditado ningún lucro cesante para la parte demandante, destacando para ello que sus peritos aportan unas ganancias hipotéticas, y no reales, que de hecho se muestran como muy superiores a los beneficios anuales de Añuri-Oicón en anualidades anteriores (beneficios netos anuales inferiores a los 200.000 euros). Sin embargo esta última referencia contiene el beneficio anual empresarial global, que no cabe identificar con el resultado puntual particular de una operación comercial concreta.

Con carácter general el peritaje económico de la demandada, ahora recurrente, elaborado por el Sr. Gaspar, se ha limitado a censurar el peritaje de la parte demandante, negando rigurosidad al mismo y considerando que con la información utilizada no es posible determinar la ganancia perdida. Sin embargo no se plantea ninguna alternativa ni cálculo que resultaría procedente. Nos encontramos en consecuencia con una prueba pericial de muy escasa utilidad, toda vez que si bien critica exhaustivamente los cálculos del perito de la parte demandante, lo hace desde un análisis y perspectiva puramente dogmático y académico de cómo debe calcularse un lucro cesante (con base en recomendaciones técnicas del Consejo General de Economistas), sin proponer sin embargo un cálculo alternativo (conforme a las reglas dogmáticas que se reputan procedentes), pese a que el perito dispuso de documentación contable y mercantil. Sólo ahora en el escrito de recurso de apelación la parte efectúa una propuesta (desconocida en primera instancia) de un 1% del presupuesto de obra como lucro cesante, carente sin embargo de sustento sólido.

La parte recurrente también censura que la base del cálculo del perjuicio peritado es el presupuesto contratado entre las partes, el cual califica de " ficticio" por no corresponderse con ningún proyecto de obra real, todo ello con apoyo en su perito ingeniero Sr. Abelardo (según el cual el presupuesto es arbitrario porque está elaborado sin conocer la parcela en la que se pretende construir). Sin embargo esta alegación no se puede compartir, al provenir de una parte que ha firmado un contrato en el que expresamente acepta el presupuesto en cuestión. La demandada Primafrío se comprometió obligacionalmente con dicho presupuesto, por lo que no puede calificarlo ahora de ficticio (además de que la censura es totalmente genérica, pues tampoco se concreta en qué déficit incurre el presupuesto, esto es, si es excesivo o por el contrario insuficiente). Por tanto el peritaje de la parte demandante se sustenta en un elemento totalmente válido, como es el presupuesto aceptado contractualmente por ambas partes, al que ambas se vincularon y obligaron.

No obstante todo lo anterior, sí resulta relevante el hecho de que tanto el peritaje de la parte demandante, como su refutación por el perito de la demandada, se han fundamentado esencialmente en la realización del cálculo de un lucro cesante como perjuicio derivado de un incumplimiento contractual, que no es, sin embargo, el escenario jurídico que nos ocupa, como ya ha quedado explicado. No nos hallamos ante la necesidad de indemnizar daños y perjuicios causados por incumplir un contrato, sino por el contrario ante la procedencia de resarcir la utilidad perdida por la constructora en la obra contratada ante el desistimiento unilateral del dueño de la misma. Como ya hemos explicado anteriormente, la jurisprudencia del TS refiere las diferencias entre el incumplimiento de contrato ( art. 1124 Cc) y el desistimiento del dueño de la obra ( art. 1594 Cc), tanto en los presupuestos que sustentan una y otra situación como en las consecuencias resarcitorias en uno y otro caso, y así ha afirmado el Alto Tribunal que " Para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1594 CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir" ( STS 208/2016, de 5 de abril). No se trata de compensar la insatisfacción del interés contractual por incumplimiento de la contraparte, sino de indemnizar la pérdida de la utilidad que se habría obtenido de haberse ejecutado la obra. La propia parte demandante afirma en su escrito de oposición a la apelación que el coste no es el precio que la parte demandada debía pagar por el encargo de la construcción de la nave, sino lo que se tuvo que sacrificar la demandante para obtener un beneficio, es decir, el " coste de oportunidad". Pues bien, siendo ello así, su perito no ha calculado eso, sino por el contrario el " lucro cesante" como perjuicio por incumplimiento contractual.

Nos encontramos por tanto ante la dificultad de cuantificar la utilidad que hubiera podido haber reportado a la demandante una obra ni siquiera iniciada, escenario en el que ciertamente la Sala estima que no se puede advertir entera equivalencia con el perjuicio identificado con el beneficio neto que se habría obtenido en caso de haber concluido ordinariamente la obra. Es decir, en el caso que nos ocupa, ante la singular circunstancia de que no se inició siquiera la obra, el resarcimiento de la " utilidad que pudiera obtener" de la obra (en términos del art. 1594 Cc) debe identificarse con la pérdida de la oportunidad para la demandante, no con el perjuicio por las ganancias mercantiles dejadas de obtener por la falta de conclusión de una obra iniciada. Esto es debido a que la entidad demandante en realidad, por la singularidad indicada, no ha tenido que desembolsar ningún gasto propio de ejecución o preparación de una obra (en personal, en adquisición de materiales, en otros medios materiales, etcétera).

Para tal finalidad, la prueba pericial económica que aportó la parte demandante no resulta de utilidad. Si bien como ya hemos indicado la misma toma como dato de referencia el presupuesto de obra aceptado contractualmente por ambas partes, su objeto consistió en cuantificar daños y perjuicios como lucro cesante, que no es lo que procede en el caso que nos ocupa, por todo lo ya razonado. Además, para efectuar esa cuantificación la pericial calcula el margen bruto de beneficios de Añuri en sus anteriores ejercicios contables limitándose para ello a considerar el importe general anual de ventas e ingresos menos el importe estimado en " consumos", obteniendo como resultado un margen bruto y un porcentaje (redondeado a números enteros, sin considerar decimales) de lo que el mismo representa respecto de aquellos ingresos. Y obtiene una media de aquellos porcentajes, en un 14% (nuevamente redondeada sin decimales) que aplica al presupuesto que nos ocupa para obtener el perjuicio. Lo cierto es que no se trata de una pericial de contenido fiable y sólido, habida cuenta de la simpleza del traslado de un pretendido margen de beneficio bruto general de comercio anual, obtenido en cifras gruesas, a un concreto y puntual presupuesto de obra, sin aportar argumentos y fundamentos para tal traslación contable (además ajena a toda consideración tributaria) al ámbito contractual.

Por otro lado, no estimamos procedente aplicar al caso, como solución residual, el criterio de indemnizar un 15% del presupuesto de obra afirmado en alguna ocasión por el Tribunal Supremo como justa ponderación. Por un lado, ello daría lugar a un resarcimiento económico de cuantía superior a la reclamada en la demanda. Por otro lado, observamos que dicha solución residual es contemplada por el TS en supuestos en los que procede indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento culpable de la otra parte (al contrario del caso que nos ocupa, en que como queda dicho se trata de indemnizar la utilidad perdida por una obra ni siquiera iniciada): la STS 318/2012, de 24 de mayo (entre otras) afirma que " No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la " utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ) [...] Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado".

Así las cosas, consideramos que la utilidad perdida por Añuri en este caso concreto, ante el desistimiento de la obra por parte de Primafrío en un supuesto particular en el que ni se llegó a iniciar ni se incurrió por la contratista en ningún dispendio material encaminado a la obra, debe quedar identificado, como justa compensación, en el "beneficio industrial" que los usos ordinarios del mercado cuantifican en un 6%. Seguimos así el criterio marcado por el propio TS al interpretar la indemnización del 1594 Cc, cuando tiene dicho que " La expresión "utilidad que pudiera obtener de ella" con la que finaliza el mencionado artículo se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento. No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista" ( STS 208/2016, de 5 de abril; sentencia que además también explica que el recurso residual a indemnizar un 15% del presupuesto sólo procede en caso de inexistencia de otros elementos decisorios, añadiendo incluso la advertencia de que tampoco se trata de un porcentaje invariable, sino que su ajuste depende tanto de circunstancias económico-sociales como de la realidad histórico-social).

Estimamos por todo lo expuesto que el justo resarcimiento de la utilidad perdida en las circunstancias concretas del caso que nos ocupa debe ajustarse a un 6% del presupuesto contractualmente aceptado por ambas partes, como reflejo del beneficio industrial para la demandante perdido en una obra no iniciada por desistimiento del comitente, procediendo en consecuencia una acogida parcial del recurso de apelación minorando la condena dineraria a los 105.781,94 euros (a los que se adicionarán los 4.166,26 euros objeto de allanamiento, debidos por impago de la última cuota del acuerdo de marzo de 2017 firmado entre las partes)

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

A su vez la acogida parcial del recurso implica que la estimación de la demanda en primera instancia pase a ser parcial, y no íntegra, con lo que consecuentemente las costas de la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC, habrán de ser asumidas por cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.