Sentencia Civil 651/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1240/2020 de 22 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La entidad Avantia 400 MAS SL interpuso demanda contra Meta Consejeros de Gestión SL en reclamación de 36.994,01 euros. Explicaba que por contrato de Pyramide Asesores (antecesora de Avantia) y la demandada, de 4 de mayo de 2002, se convino la prestación de servicios de asesoramiento por la demandada a clientes de la demandante, cobrando esta última un 25% del precio. Con posterioridad las partes ampliaron su relación contractual, hasta que en 2017 y 2018 surgieron conflictos entre los respectivos administradores y el 5 de febrero de 2019 Meta dirigió un burofax manifestando su voluntad de poner fin al contrato, con efectos a fecha 5 de marzo según aclaró al día siguiente. Denunciaba la demandante que, sin embargo, con posterioridad a ese día 5 de marzo la entidad demandada siguió prestando directamente y por sí misma servicios a clientes de Avantia, afirmando con ello incumplido el contrato entre las partes, en tanto el mismo obligaba a respetar la clientela, y reclamando en consecuencia la penalización contractual de 20.000 euros así como daños y perjuicios por lucro cesante en 16.944,01 euros. Con posterioridad, a la luz de la documental contable requerida a la demandada la parte demandante redujo su pretensión de indemnización de daños y perjuicios a 9.789,51 euros.

La entidad demandada se opuso a la demanda planteando que el 25% que se quedaba la demandante lo era en concepto de "gastos comerciales", afirmando que los mismos resultan inexistentes tras la finalización del contrato y no existe por ello perjuicio alguno para la demandante. Indicaba que fueron los propios clientes quienes decidieron a partir de marzo de 2019 continuar con Meta, explicando que sólo continuaron con ella 4 clientes y negando que con ello incurriese en causa de aplicación de la cláusula penal, prevista exclusivamente para actos constitutivos de competencia desleal. Subsidiariamente, entendía procedente una moderación de la penalización contractual. En último término alegaba una exceptio non adimpleti contractus como impedimento de la reclamación, toda vez que la entidad demandante adeudaba el pago de la última factura por los servicios prestados, de febrero de 2019.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda en 29.798,51 euros. El juzgador a quo razona que la entidad demandada sí siguió prestando servicios, tras la resolución del contrato, a algunos clientes de la demandante sin solución de continuidad, lo que determina la aplicación de la cláusula penal que no depende de actos constitutivos de competencia desleal en la legislación sectorial, sino por el contrario de los condicionantes pactados contractualmente entre las partes. Añade además que no cabe moderación de la penalización en los términos legales del Fuero de Navarra vigentes al tiempo de los hechos (anterior a la reforma operada por LF 21/2019). Por otro lado, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante, la sentencia señala que el 25% a cobrar por la demandante no es por gastos comerciales, sino una comisión, y que en este caso es debida durante los dos años posteriores a la finalización del contrato conforme al clausulado del mismo, en la cuantía peritada de 9.789,51 euros. Finalmente la sentencia también razona que la existencia de un crédito a favor de la demandada por la factura de febrero de 2019 no impide el éxito de la demanda, pues su importe está descontado en la reclamación.

La parte demandada se alza en apelación contra la referida sentencia exclusivamente en lo relativo al reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios a favor de la demandante. Insiste para ello que lo contractualmente acordado es el pago de un 25% en concepto de "gastos comerciales", entendidos como actuaciones comerciales en beneficio de ambas partes, señalando que la demandante no incurrió en tales gastos. En segundo lugar el recurso de apelación defiende que, en cualquier caso, se están computando como lucro cesante unas ganancias brutas, cuando por el contrario era preceptivo que la pericial hubiese considerado los términos netos descontando los gastos fijos y variables a soportar por la entidad demandante. Finalmente, dentro del lucro cesante reconocido considera improcedente la inclusión de los beneficios generados por un concreto cliente, Qibu Quirófanos, por cuanto se trata de una empresa que no era previamente cliente de la demandante y a la que Meta nunca había prestado servicios antes de la resolución del contrato.

Por su parte la entidad demandante formuló impugnación de la sentencia apelada, en lo relativo a la no imposición de costas. Considera para ello que la estimación de su demanda no ha sido parcial, sino íntegra, y ello por cuanto reclamaba un resarcimiento económico de 36.994,01 euros o bien el que resultase procedente en base a la documentación contable de la demandada. Además aclaraba la existencia de un error de transcripción en la sentencia, por cuanto la suma de la cuantía reconocida en su favor debe ascender a 29.7 89 ,51 euros y no a 29.7 98 ,51 euros.

TERCERO.- Dado que no es objeto de discusión en esta segunda instancia la relación contractual entre las partes y el incumplimiento de la misma por parte de la entidad demandada en lo relativo a la continuación con parte de la clientela de la demandante, incumplimiento generador de la aplicación de la cláusula penal contratada (no discutida en alzada), sino que por el contrario el recurso se limita exclusivamente a la procedencia o improcedencia de la indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante, debemos tener en consideración, en consecuencia, los siguientes hechos relevantes.

En el contrato de colaboración suscrito por Pyramide (predecesora de la demandante Avantia) y Meta Consejeros se acordaba la ampliación de servicios de la primera a sus clientes, a través de la prestación de servicios de consultoría por parte de la segunda. Se determinaba que la oferta comercial de tales servicios la llevaría a cabo Pyramide, bajo su propia marca, encargándose igualmente de la facturación y cobro de tales servicios. Quedaba acordado que Meta cobraría una vez que Pyramide cobrase, a su vez, de los clientes. Y el pacto quinto del contrato estipulaba que Pyramide Asesores "se reservará una comisión de un 25% de la facturación realizada en concepto de gastos comerciales".

Por otro lado la relación contractual entre las partes incluyó expresamente, por vía de anexo, la obligación de respetar la titularidad de los clientes sin inducir a ninguno de ellos a desvincularse de la contraparte, estipulándose tal compromiso para la duración del contrato y para un plazo de dos años más desde su resolución.

Tras la finalización de la relación contractual entre las partes, producida con efectos 5 de marzo de 2019, se da la circunstancia, indiscutida, de que Meta Consejeros continuó prestando los servicios de consultoría a cuatro clientes de Avantia (Sanas Group Application; Indumat; Gabineta Software Empresarial; y Excavaciones Fermín Osés). La pericial inicial presentada por la parte demandante proyectó a dos años la facturación mensual de cada uno de tales clientes, para calcular el 25% de comisión procedente para Avantia. No obstante, con posterioridad se recabó información contable real de la demandada con la que la prueba pericial corrigió aquellos cálculos, ajustándolos a la facturación real posterior de tales clientes. Además, esta ampliación pericial introdujo junto a los cuatro clientes antes señalados un quinto más (y su correlativa liquidación de lucro cesante), Qibu Clinic Bureau SL.

No se discute por lo demás el adeudo de la última factura por los servicios prestados por Meta, de febrero de 2019, por 3.482,99 euros, a descontar del crédito de la demandante.

CUARTO.- Con el primer motivo del recurso de apelación, la parte demandada se opone a todo reconocimiento de una indemnización por lucro cesante a favor de la demandante asegurando que el contrato le daba derecho a percibir un 25% por "gastos comerciales", e indicando que no han existido los mismos y por tanto no se ha generado el débito.

El motivo no se comparte. Se trata de una lectura sesgada del contrato, de una referencia puntual y aislada del mismo. De hecho el texto de la cláusula en su conjunto, como antes ha quedado visto, no sólo denomina a ese 25% que cobra Avantia como "gastos comerciales", sino que igualmente, y al mismo tiempo, lo explicita como "comisión" ("se reservará una comisión de un 25% de la facturación realizada en concepto de gastos comerciales").

La Sala comparte las conclusiones del juez de primera instancia, en el sentido de que lo pactado es el pago de una comisión, y no una retribución, compensación o pago de gastos comerciales concretos a justificar. Así se desprende de la interpretación conjunta del contrato, en la que en ningún momento se contiene ninguna otra referencia que incline a considerar que ese 25% solamente es debido en el caso de que se acrediten actuaciones comerciales concretas generadoras de unos gastos a retribuir. No es así. No es esa, en ningún caso, la voluntad que se desprende en el contrato, sino que por el contrario en el mismo se establece una comisión fija del 25% de la facturación, lo que cobra sentido en el resto de condiciones y cláusulas del contrato toda vez que se está acordando la prestación de un servicio por parte de Meta a través de la marca comercial de Pyramide (después Avantia) y a los clientes de esta última.

Una última circunstancia confirma lo anterior, y son los actos propios reveladores de que la demandada siempre lo entendió así: no se discute que hasta la resolución del contrato, se venía pagando ese 25% de la facturación, sin que exista discusión o discrepancia en ninguna de las mensualidades de facturación anteriores con respecto de la específica ejecución o no de actos comerciales generadores de gastos a retribuir, por razón de que no es eso lo que obliga a pagar el contrato, sino por el contrario una comisión fija por el aprovechamiento de la marca y clientela de Avantia.

QUINTO.- En segundo lugar el recurso de apelación denuncia que en el cálculo de ese lucro cesante no se han tenido en consideración los gastos incurridos por la demandante, asumiéndose en su pericial directamente como 25% todo el beneficio bruto.

El motivo tampoco puede merecer acogida en este caso concreto. No obstante, sí es cierto que la pericial del Sr. Hilario destaca por su simplicidad y también por introducirse en un análisis indebido. En lugar de aportar conocimiento técnico en materia económica (especialidad el perito firmante), el peritaje aportado lleva a cabo toda una valoración jurídica del cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de un contrato, totalmente improcedente no sólo porque el perito tenga o no cualificación para prestarla, sino porque la materia jurídica nunca puede ser objeto de una prueba pericial en juicio. El peritaje se permite incluso dedicar un apartado a estimar si procede pagar indemnización, valoración como decimos netamente jurídica y no económica, y de hecho para ello el dictamen lleva a cabo, sin tapujos, un análisis de si Meta Consejeros "ha cumplido con lo estipulado en las clausulas (sic) tercera y cuarta del anexo al acuerdo de colaboración"; e igualmente se permite efectuar conclusiones y valoraciones al respecto.

El único aporte útil de la pericial es una mínima operación aritmética, consistente en liquidar el 25% de la facturación prevista a dos años para aquellos clientes con los que continuó Meta (sobre la base de su última facturación mensual), menos la factura impagada de febrero de 2019.

Efectivamente en ese cálculo no se han ponderado eventuales gastos imputables a la demandante, a fin de evaluar un beneficio neto, y no bruto. Y es cierto que la jurisprudencia habitualmente se decanta por tomar en consideración, a la hora de indemnizar el lucro cesante por ganancias dejadas de percibir en el ámbito del desarrollo de actividades comerciales y empresariales, el cálculo del beneficio neto dejado de obtener por el perjudicado (como justo resarcimiento de lo que en puridad perdió patrimonialmente, eludiendo posibles enriquecimientos injustos). Ahora bien, en el contexto del caso concreto que nos ocupa se desconoce conceptualmente cuáles pudieran ser tales gastos a descontar, que tampoco la parte recurrente identifica. Teniendo en cuenta que la implicación para Avantia, en la relación contractual que nos ocupa, era la de prestar su marca y sus clientes, se desconoce en qué hipotéticos gastos hubiera debido incurrir la demandante para obtener rendimiento económico.

Por tanto, en esta concreta relación contractual Avantia (Pyramide) no queda obligada a desarrollar ninguna conducta activa generadora de gastos para que se pueda prestar el servicio de consultoría por Meta, pues la primera únicamente queda obligada, como decimos, a prestar su marca comercial y su clientela.

En consecuencia, si no los hay, no se puede exigir la consideración y cómputo de gastos para liquidar el neto del beneficio. Y en este punto, en contra de lo planteado por la parte recurrente, sí habría sido exigible la presentación a su instancia de una prueba pericial que, en su caso, pudiera aportar una valoración técnica de los eventuales gastos (tanto la identificación de los mismos como su cuantificación), si existían, que pudieran haberse computado en este caso, dado que se trata del sometimiento a contraste probatorio de un hecho obstativo de la reclamación de la parte demandante.

SEXTO.- Finalmente el tercer motivo del recurso de apelación de la parte demandada denuncia la inclusión en el cálculo del lucro cesante del 25% de la facturación de un concreto cliente, Qibu Quirófanos Bureau SL.

Para ello aduce la recurrente que Qibu no era cliente previo de Avantia antes de la resolución del contrato.

Se da la circunstancia de que Qibu fue una SL constituida justamente en febrero de 2019 (fecha de notificación de la voluntad de resolución de la relación contractual entre las aquí litigantes, resolución con efectos de marzo de aquel año), y se da la circunstancia adicional de que dicha sociedad queda incardinada en el grupo Sannas, el cual sí venía siendo cliente de Avantia con anterioridad. De hecho el administrador de la demandada, Meta, entró a formar parte del órgano de administración de la nueva SL Qibu.

A pesar de que la responsable de Qibu que prestó declaración en juicio, Sra. Esperanza, afirmó que dicha sociedad nunca había sido cliente de la entidad demandante, lo cierto es que la demandante Avantia pudo aportar en el acto de audiencia previa una factura que demuestra lo contrario. Aunque la factura data del mes de mayo de 2019, los conceptos que contiene van claramente referidos a la constitución de Qibu (esto es, al mes de febrero de 2019, mensualidad respecto de la cual es indiscutida la vinculación y existencia obligacional entre las partes, pues es objeto de descuento de la reclamación la falta de pago de la última factura correspondiente a febrero de 2019): "acuerdos de inversión y socios", "constitución newco", "acta titularidad real", y asesoramiento jurídico conforme a presupuesto de octubre del año 2018 (fecha esta última bastante anterior a la resolución del contrato entre las partes).

De lo anterior se deriva que Qibu sí llegó a ser cliente de Avantius justamente antes de la resolución del contrato, precisamente por actuaciones directamente vinculadas a su propio nacimiento y constitución. Es cierto que no existe una estabilización y continuación posterior de tal condición de cliente, pero se evidencia que ello es precisamente por razón de que la sociedad Qibu nació en febrero de 2019, y ya a partir de marzo continuó como cliente exclusivo de Meta, al igual que las otras sociedades respecto de las cuales se liquida el lucro cesante.

A mayor abundamiento, la prueba documental demuestra que justamente hasta la constitución de Qibu la liquidación del servicio de consultoría prestado por Meta al cliente Grupo Sannas (dentro del cual, insistimos, quedó después incardinada Qibu) se efectuaba sobre una facturación mensual de 1.120 euros, y a partir de febrero de 2019 dicho importe se dividió exactamente en dos, pasando a facturarse 560 euros a Grupo Sannas y otros 560 euros a Qibu. Esas son las bases económicas que registra el informe pericial de la parte demandante, sobre la base de la facturación recabada.

Con los elementos expuestos, no cabe acoger el motivo del recurso de apelación, toda vez que no se advierte una inclusión y liquidación indebidas del lucro cesante por la pérdida de Qibu entre los clientes de la demandante, que por tanto sí dejó de percibir como ganancia la facturación de Meta a dicho cliente a partir de marzo de 2019.

SÉPTIMO.- Una vez resuelto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede resolver la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por la parte demandante.

Discute la entidad demandante la no imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, defendiendo para ello que la estimación de su demanda no ha sido parcial, sino íntegra.

La impugnación debe resultar desestimada. No cabe considerar que la estimación de la demanda de Avantia haya sido íntegra, a los efectos de imposición de costas del art. 394 LEC.

El suplico de la demanda interesaba la condena de la parte demandada al pago de 36.994,01 euros. Y ello se planteaba con sustento en una prueba pericial que, sin embargo, no había tomado los datos reales de comercio de la entidad demandada. De hecho con posterioridad a la demanda la parte demandante solicitó la documentación contable de la demandada, y a la luz de la misma su perito corrigió sus bases de cálculo y concluyó un débito de 29.789,51 euros.

Este último es el importe reconocido en la sentencia apelada. Lo que no cabe es considerar, como decimos, que tal cuantía acogida representa una estimación íntegra de la demanda, porque no lo es dado que la pretensión principal era una condena de 36.994,01 euros (y no la concedida, inferior, de 29.789,51 euros). Pretende salvar la cuestión la parte impugnante afirmando que en el suplico de su demanda solicitaba, con carácter alternativo, la condena dineraria a aquella cuantía que resultase procedente a la luz de la documentación contable de la entidad demandada. Sin embargo ello no puede merecer favorable acogida. Esa solicitud de cierre o salvaguarda no puede motivar una consideración de estimación íntegra de la demanda, puesto que en tal hipótesis siempre un demandante se aseguraría tal consideración con sólo introducir una pretensión adicional de condena alternativa a cuantía distinta a la solicitada (y sea a la que estime el juzgador, a la que derive de la prueba pericial, u otras variables).

La parte demandante reclamó con carácter principal un crédito de 36.994,01 euros, y de ello se defendió la parte demandada. No es el crédito concedido en sentencia, sino otro inferior. Es carga y responsabilidad de quien formula una demanda y reclamación judicial fijar con claridad y precisión lo que pide ( art. 399 LEC). Y no existe justificación alguna para esa anticipada (y finalmente inexacta) cuantificación de la reclamación por la parte demandante, puesto que con anterioridad a la interposición de la demanda disponía de la posibilidad de haber acudido a un procedimiento de diligencias preliminares (regulado en los arts. 256 y ss. LEC) a través del cual intentar obtener la documentación necesaria para configurar correctamente su reclamación. O bien incluso podría haber intentado una solicitud de condena a cuantía liquidable, determinando con precisión las bases de su liquidación (pues el art. 219 LEC exige al demandante cuantificar exactamente el importe de la reclamación o fijar claramente las bases con las cuales deba liquidarse el mismo a través de una pura operación aritmética), al contrario de afirmar peritada una deuda en cuantía concreta de 36.994,01 euros, cuando la misma sin embargo no era tal.

Se desestima por lo expuesto la impugnación de la parte demandante, y todo ello sin perjuicio de la articulación de la debida aclaración o corrección de error material o aritmético (en la errata, reconocida por ambas partes, que refiere la cuantía de la condena en 29.7 98,51 euros en lugar de en 29.7 89,51 euros) ante el propio juzgado de instancia.

OCTAVO. - En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones. En consecuencia, las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso; y las costas generadas con la impugnación habrán de recaer en la parte impugnante, al resultar también desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.