Sentencia Civil 702/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 203/2021 de 04 de octubre del 2022

PRIMERO. -En la demanda que da origen al presente procedimiento, la representación de Dña. Benita frente a su hermana Doña Angustia se solicita con carácter principal la declaración de nulidad, por falta de capacidad de los testadores, del testamento abierto otorgado por D. Bernabe y Dña. Fátima el 7 de septiembre de 2.017 ante el Notario de Pamplona D. Javier Cilveti Bayona con el n° 1.572 de su protocolo. También se solicita, con carácter subsidiario, la declaración de nulidad del mismo por influencia indebida. Consecuencia de todo ello se solicita la declaración de que la sucesión de D. Bernabe y Dña. Fátima se rige por el testamento de hermandad autorizado el 30 de mayo de 1.978 por el Notario de Pamplona D. José G. Erdozáin Gaztelu con el n° 2.126 de su protocolo, y que, en consecuencia, sus hijas Dña. Angustia y Dña. Benita son herederas por mitades e iguales partes de sus padres.

En dicha demanda se decía que los padres de quienes hoy son parte, D. Bernabe, nacido el NUM000 de 1.930 y su esposa Dña. Fátima, nacida el NUM001 de 1.931, otorgaron el 30 de mayo de 1.978 ante el Notario de Pamplona D. José G. Erdozain Gaztelu testamento de hermandad por el que se nombraban mutua y recíprocamente herederos disponiendo asimismo en su cláusula quinta que lo que quedare al fallecimiento del último de ellos, si éste no dispusiera de otro modo, recayera en sus hijas Dña. Benita y Dña. Angustia.

Posteriormente el 7 de septiembre de 2.017, los cónyuges otorgaron otro testamento de hermandad por el que seguían instituyéndose mutuamente como herederos universales, pero, en el que dejaban dicho que, para el supuesto de conmoriencia o no disposición de otra cosa por parte del superviviente, nombraban como única y universal heredera a la demandada Angustia.

Pretende la actora la impugnación y declaración de nulidad de este segundo testamento alegando como principal motivo que los testadores carecían en ese momento de la capacidad necesaria para tal otorgamiento, aportando en justificación de sus pretensiones un informe pericial elaborado por la Dra. Agueda médico especialista en psiquiatría, a través del cual pretende acreditar que los testadores padecían un cuadro de Deterioro cognitivo tipo Alzheimer, Don Bernabe, o Demencia mixta (EA y vascular), Doña Fátima, con sustrato radiológico y exploraciones neuropsicológicas y funcionales que lo apoyan, de severo impacto en su nivel de autonomía personal y funcional..., y como resultado de esta alteración, se pudo ver destruida con muy elevada probabilidad, su capacidad para auto-determinarse libremente en la acción de testar. Para el supuesto de que no se estimara esta acción principal, se insistía, conforme al contenido de dicho informe, en la declaración de nulidad del testamento de 7 de septiembre de 2.017 por " influencia indebida" (Ley 21 F.N.), entendiendo que la demandada, en su beneficio, y aprovechando la dependencia hacia ella de sus padres y su " debilidad mental", con abuso de influencia, logró que fuera modificado el testamento de 1.978.

La representación de la demandada Dña. Angustia se opuso a dicha demanda alegando en primer lugar, la mala o nula relación de la actora con sus padres, como consecuencia de una discusión familiar de contenido económica acaecida en 2014 dejando desde entonces de visitar y cuidar a sus padres. Añadía por ello que la decisión de modificación del testamento inicial de 1978 no fue una decisión repentina ni venía motivada por oscuras razones, como pretende la demandante, sino que al contrario se trataba de una decisión meditada y tomada por unos progenitores dolidos con el trato y la actitud de su hija.

En relación con la capacidad mental de sus padres ponía de manifiesto que D. Bernabe fue sometido a una importante operación quirúrgica en agosto de 2017 siendo a continuación cuando comienza el deterioro progresivo que provocó el ingreso en una residencia y el inicio de un procedimiento judicial de incapacidad que no llegó a terminarse por fallecimiento. En relación con su madre, añadía que no fue hasta octubre de 2018 cuando se le diagnosticó una demencia de probable etiología mixta. Concluye por ello insistiendo en que las verdaderas motivaciones que llevaron a los progenitores a modificar el testamento no son otras que la mala relación con su hija y que ésta dejara de hablarles y verles en 2014.

Tras la práctica de la prueba el juzgado de instancia dictó la sentencia ahora recurrida desestimando íntegramente la demanda al entender que no existe ninguna prueba inequívoca y concluyente de la falta de raciocinio de D. Bernabe y Dª Fátima que permita destruir la presunción de capacidad para testar de los mismos a fecha 7 de septiembre de 2017.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Doña Benita alegando en primer lugar la infracción de normas procesales, (concretamente arts. 134 y 337.1 L.E.C.) y por ello por la indebida admisión de la prueba pericial aportada por la demandada. En segundo lugar y como motivo esencial del recurso se opone la recurrente al pronunciamiento de la resolución que considera que no existe ninguna prueba de la falta de capacidad de testar al momento mismo del otorgamiento del testamento cuya nulidad se pretende, y entiende que existe vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al sentido y alcance del término " prueba concluyente" en este tipo de litigios; alega por ello errónea valoración de la prueba por incompleta e incongruente y concluye considerando que el error cometido en la sentencia consiste en centrarse única y exclusivamente en analizar si, en relación al momento concreto del otorgamiento del testamento impugnado, existe prueba previa concluyente e inequívoca de la incapacidad de los testadores, no teniendo en cuenta para nada el contenido concreto de los informes médicos y documentación judicial posteriores al 7 de septiembre de 2.017. Añade además que se está exigiendo un grado de certeza probatoria que resulta inaplicable en supuestos como el que nos ocupa de enfermedades cognitivas progresivas, en los que solo cabe llegar a conclusiones de probabilidad cualificada en base a la valoración conjunta de todo el historial médico, resultando ineludible señalar que este análisis retrospectivo está pacíficamente admitido por la jurisprudencia en supuestos como este, tal como recoge, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 febrero de 2015 (EDJ 2015/64544).

SEGUNDO. - A la hora de valorar los hechos que consideramos esenciales para la resolución del presente litigio nos remitimos en primer lugar a la información médica obrante en las actuaciones y en la que se basan ambos informes periciales en sus conclusiones.

1.-En relación con don Bernabe damos por acreditado que en noviembre de 2004 sufrió un episodio en el que fue diagnosticado de " deterioro de la memoria" si bien no se adoptó otra solución que la prescripción de medicación. No es hasta mayo de 2014, cuando contaba con 84 años, cuando se describe la existencia de una " pérdida de memoria, sobre todo del cálculo mental, está orientado y se defiende con noticias actuales"; se le administra el test Mini-Mental con un resultado de puntuación de 22 que es valorado como normal. En junio de 2015 se administra de nuevo el test con un resultado de 19, calificado entonces de dudoso. En agosto de 2017, cuando cuenta con 87 años como consecuencia de un ingreso hospitalario y operación quirúrgica en la que se le coloca una sonda, presenta episodios de agitación y desorientación que inicialmente son tratados y resueltos con medicación.

Con fecha 21 de febrero de 2018 tiene la primera consulta en el servicio de Neurología al que fue remitido por su Médico de Atención primaria para valorar ese episodio de agitación. Tras la realización de las exploraciones que se consideraban oportunas entre las que se encuentra de nuevo el test Mini Mental es cuando se le diagnostica un Deterioro cognitivo progresivo por probable EA con trastorno conductual asociado y déficit de vitamina B12, GDS 5.

En relación con la situación de doña Fátima del historial clínico igualmente aportado se acredita la existencia de importantes deficiencias y limitaciones físicas que llevaron a su declaración de dependencia en 2016. Consta un informe de fecha 7 de mayo de 2018 donde por la Dra. Laura de medicina familiar se pone de manifiesto que se encuentra desorientada en tiempo, aunque orientada en espacio y que ha sido estudiada en neurología en marzo de 2018 donde se le diagnosticó una demencia multidominio de probable origen mixto.

2.-El testamento cuya impugnación se solicita lleva fecha 7 de septiembre de 2017.

3.- Igualmente ha quedado acreditado que la hoy demandada Dña. Angustia con fecha 17 de abril de 2018 presentó escrito dirigido a la Fiscalía con el fin de que valorara la posibilidad de promover procedimiento de modificación de capacidad tanto de su padre don Bernabe como de su madre doña Fátima. En todo caso el procedimiento finalizó por el fallecimiento del Sr Bernabe. También en relación con doña Fátima se aportaron informes médicos y por parte del Médico Forense se emitió el 11 de julio de 2018 un dictamen en el que se dejaba constancia de que doña Fátima padece entre otras cosas enfermedad de Alzheimer avanzada.

Con fecha 4 de julio de 2018 se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y declarando las de incapacidad para regir tanto su persona como sus bienes nombrándose como tutora de la misma a su hija Angustia.

TERCERO. -En el primero de los motivos alegados, se considera por la recurrente que existe infracción procesal de los art 134 y 337 LEC al haberse admitido un informe pericial presentado fuera de plazo.

Ha quedado acreditado que la demandada, en su escrito de contestación a la demanda por medio de OTRO SI en aplicación del artículo 337-1 LEC anunciaba la aportación de un dictamen pericial emitido por perito médico especialista en psiquiatría en cuanto fuera posible y en todo caso con cinco días de antelación a la celebración de la audiencia previa. Por Diligencia de Ordenación dictada por el Letrado de la Administración de Justicia en fecha 15 de septiembre de 2020 se tuvo por anunciaba la aportación de dicho informe haciendo saber a la parte demandada que en todo caso se aportara en cuanto disponga del mismo y siempre cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario que fue señalada para el día 1 de octubre de 2020. Con fecha 24 de septiembre la demandada puso de conocimiento del Juzgado que el doctor Eutimio autor de dicho informe pericial no ha podido terminar el mismo solicitando por ello la concesión del tiempo necesario para su elaboración aportaba informe del departamento de psiquiatría legal ARGIBIDE en el que el autor de dicho informe ponía de manifiesto que había estado confinado en su domicilio de forma preventiva por contacto estrecho con un conviviente positivo por Covid-19 entre los días 11 y 21 de septiembre de 2020 siendo este el motivo de no haber podido atender la solicitud de elaboración del informe pericial. La representación de la actora se opuso a la solicitud efectuada por la demandada al considerar que las circunstancias por este manifestadas en ningún caso suponían un supuesto de fuerza mayor. El juzgado de instancia procedió entonces a suspender el señalamiento y volverlo a señalar el 21 de octubre de 2020 con idénticos apercibimientos a los señalados en el anterior señalamiento. Dicha resolución fue objeto de recurso por la representación de la actora al entender que dicha disposición vulneraba el artículo 337.1 LEC. Tras la oposición de la parte demandada a dicho recurso el Letrado de la Administración de Justicia dictó decreto desestimando el recurso de reposición considerando acreditada la situación de fuerza mayor creada por la pandemia Cobi-19.

Reproduciéndose de nuevo dicha cuestión en esta segunda instancia procede desestimar el motivo de recurso por los acertados argumentos esgrimidos por el juzgado de instancia. Siendo una realidad constatable la profunda influencia que la situación creada por la pandemia Covid-19 ha supuesto en todo los aspectos y también dentro de ellos en el marco de la justicia y sobre todo en lo que afecta a los plazos procesales habiendo quedado acreditado a través de la certificación aportada en autos la situación sufrida por el perito Sr. Eutimio obligado a confinarse por ser contacto estrecho con un conviviente positivo, consideramos que dicha circunstancia debe interpretarse de acuerdo con los criterios de la buena fe y conforme a ello entendiendo acreditado dicha situación procede sin más la consideración de la misma como de fuerza mayor.

CUARTO. - El TS en sentencia de 15 de marzo de 2018, decía:

" CUARTO. - ...

1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1)."

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe " expresamente". De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC). Por eso, el testamento hecho antes de la "enajenación mental" es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio).

Por tanto y conforme a los criterios con recogidos en dicha resolución son premisas fundamentales para la resolución del presente recurso las consideraciones en primer lugar pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe "expresamente" y ello por entender que el principio general es que la capacidad para testar es la regla general, siendo la incapacidad la excepción. Ello supone que no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad. Además, a la hora de valorar dicha capacidad debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC).

QUINTO. -Siendo necesario efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, hemos de recordar, una vez más, como hemos dicho en otras ocasiones, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, permite al tribunal de apelación revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el juez de la primera instancia, ello, no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia de este, cuya labor y conclusión ha de prevalecer sobre la interesada de las partes, salvo que sea errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los jueces y tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente. Es abundante la doctrina jurisprudencial que destaca la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales en razón de su objetividad sobre la efectuada por las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94).

Por otra parte y en relación con la valoración de las pruebas periciales, esenciales en el presente procedimiento resulta de especial interés la doctrina contenida en la STS de 11-5- 1981, seguida por otras posteriores como las de 17 de junio de 1985 y de 20 de febrero de 1998 EDJ 1998/949, perfectamente aplicable al caso, cuando afirma que " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de las partes".

SEXTO.- Tras una nueva valoración de la prueba practicada con referencia fundamentalmente a los informes periciales aportados por ambas partes y a la prueba documental consistente en los diferentes informes médicos tanto de don Bernabe como de doña Fátima, procede la desestimación del recurso impuesto al no haberse acreditado la existencia de motivo alguno para considerar que la valoración que de la prueba practicada se llevó a cabo por la juez de instancia pueda ser considerada como arbitraria o inmotivada o que incurra en alguno de los defectos a los que se hace referencia en el recurso interpuesto por la representación de doña Benita. No podemos olvidar que en dicha resolución se acuerda la desestimación de la demanda presentada al entender que no existe prueba inequívoca y concluyente de la falta de raciocinio de don Bernabe y doña Fátima que permitan destruir la presunción de capacidad para testar de los mismos a fecha 7 de septiembre de 2017.

A juicio de la ahora recurrente la sentencia de instancia incurre en el error al llegar a la conclusión de que en el momento concreto del otorgamiento del testamento impugnado no existe " prueba concluyente" de la falta de capacidad de los testadores, entendiendo la recurrente que se omite cualquier análisis retrospectivo de la evolución médica posterior de los testadores.

No compartimos dicho criterio y nos remitimos para ello al propio contenido de la STS anteriormente transcrita que recoge el principio general que hace presumir la capacidad de toda persona para testar en tanto no se demuestre la ausencia de capacidad al tiempo de otorgamiento del testamento siendo necesario en este sentido pruebas cumplidas y convincentes de dicha falta de capacidad. En todo caso es evidente que la resolución dictada se efectúa un examen de la evolución médica de ambos testadores, centrándose como es obvio en el periodo más cercano al 7 de septiembre de 2017.

Examinando de nuevo la prueba practicada en relación con don Bernabe consideramos, tras valorar su historial médico, que aun cuando en 2004 tuvo un episodio en el que fue diagnosticado de problemas de memoria, carece de relevancia médica a los efectos del presente recurso al no tener mayores consecuencias y ser tratado únicamente con medicación. No ha quedado acreditado que en ese momento se iniciará un deterioro progresivo de la salud mental de don Bernabe.

Es sin embargo en el año 2014 cuando según el historial médico obrante en las actuaciones se le diagnostica de DETERIORO DE LA MEMORIA constando pérdida de memoria sobre todo en el cálculo mental. Es entonces cuando se le realiza un test Mini-mental con un resultado de 22, que es posteriormente repetido con un resultado de 19. En ese momento el señor Bernabe tenía 84 años.

En fechas posteriores, concretamente entre los años 2015 y 2016 hay informes en los que consta que la exploración neurológica es normal Esta consciente y orientado temporo-espacialmente y con lenguaje normal.

En agosto de 2017, cuando contaba con 87 años de edad don Bernabe fue sometido a una operación quirúrgica en la que se le colocó una sonda. Fue tras dicha operación surgieron los episodios de grave agitación, nerviosismo, y desorientación que fueron tratados por su médico de cabecera, también con medicación.

Con fecha 21 de febrero de 2018 es examinado por el Departamento de Neurología que diagnostica un "deterioro cognitivo progresivo por probable EA con trastorno conductual asociado y déficit de vitamina B12. GBS5".

Posteriormente se inició procedimiento judicial en incapacitación, aunque el Sr. Bernabe falleció el 13 de noviembre de 2018.

Aunque la perito Sra. Agueda en su escrito de conclusiones y posteriormente en el acto de la vista considera que la enfermedad del Sr. Bernabe es una enfermedad progresiva de carácter deteriorante calificándola de dependencia ligera en el año 2011 y severa o total en 2016 y con niveles elevados de impacto funcional GDS 5, ello no es prueba suficientemente acreditativa de que seis meses antes (septiembre de 2017) al tiempo de otorgarse testamento, el Sr. Bernabe careciera de la capacidad suficiente para otorgar dicho acto.

La prueba practicada acredita que fue en agosto de 2017, a la edad de 87 años cuando se sometió a una importante operación quirúrgica en la que se le colocó una sonda y que afectó gravemente a su salud física y mental. A partir de ese momento sufre episodios de agitación, nerviosismo etc. que son tratados con medicación no siendo hasta febrero de 2018 cuando se le diagnostica el Deterioro cognitivo progresivo. Todo ello nos permite concluir considerando que fue con posterioridad a dicha operación cuando como consecuencia de la misma, y de la colocación de una sonda (circunstancia esta según los expertos que influyo directamente), y de la elevada edad del paciente lo que afectó directamente a su salud mental actuando como detonante de un deterioro progresivo que al momento de otorgarse el testamento todavía no se había manifestado o al menos, no existe prueba de ello.

Por otra parte, y en relación con la situación de doña Fátima si bien es cierto que desde tiempo atrás parecía una importante dependencia física, que tenía expresamente reconocida en Resoluciones desde el año 2016, tampoco existe prueba acreditativa de que a fecha 7 de septiembre de 2017 sufrirá cualquier tipo de enfermedad incapacitante. La información médica que obra en las actuaciones, (incluido un informe de diciembre de 2017) no acredita la existencia de alteraciones cognitivas destacables no siendo hasta el 28 de marzo de 2018 cuando la doctora Pilar del servicio de Neurología diagnostica una Demencia multidominio de probable origen mixto (vascular y degenerativa) GDS 6 y trastorno conductual, dejando constancia de que el empeoramiento se ha producido en el último mes.

Concluimos por tanto como hace la sentencia de instancia en considerar que la parte actora no ha aportado prueba suficientemente acreditativa de la existencia de un deterioro cognitivo ni en D. Bernabe ni en Dña. Fátima al tiempo de otorgar el testamento, que fuera del grado suficiente como para anular su capacidad para testar. En todo caso lo que sí que ha quedado acreditado es que como consecuencia de la operación a la que se sometió el primero en agosto de 2017 comenzó a sufrir alteraciones conductuales, agitación y confusión que llevo a derivarlo a neurología donde el 28 de febrero de 2018 es diagnosticado de Deterioro cognitivo y trastorno conductual. Por su parte Dña. Fátima no fue diagnosticada de deterioro grave hasta marzo del mismo año.

Por tanto y aun admitiendo el carácter progresivo de la enfermedad mental que se les diagnostica a ambos testadores en febrero y marzo de 2018, y aun cuando pudiéramos admitir la posibilidad de que en septiembre de 2017, es decir cinco meses antes de dicha enfermedad pudiera estar presente, en ningún caso podemos pretender como hace la actora que esta se hubiera manifestado o que el grado de la misma tuviera un severo impacto en la capacidad de ambos testadores máxime cuando es necesario tener presente no sólo la edad de ambos sino las circunstancias especialmente relevantes acaecidas después de otorgar el testamento.

Por todo ello dando acreditada la falta de prueba exigida procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEPTIMO. - En aplicación del artículo 398 LEC las costas causadas por el presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.