Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 436/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 436/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0002240

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000436/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000513/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI

Apelante/s: Maite y Felipe

Procurador/es: GLORIA GARCIA CAMPOS y M. GRACIA MARTINEZ FONS

Letrado/s: ESPERANZA MARIN SANCHEZ y JAVIER ROMAN PASTOR

Apelado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diez de febrero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000046/2011

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, Dª. Maite , y demandada, D. Felipe , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. GARCIA CAMPOS, GLORIA y Sra. MARTINEZ FONS, M. GRACIA y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra. MARIN SANCHEZ, ESPERANZA y Sr. ROMAN PASTOR, JAVIER, frente a la parte apelada Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000513/2009 se dictó en fecha 02-02-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges litigantes Dª. Maite y D. Felipe, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, María Estrella y Marcela, con patria potestad compartida por ambos progenitores , y con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en la mitad de los períodos vacacionales de las menores en Chile , esto es, el mes de enero completo de cada año y quince días en julio, fechas en las que podrá viajar a Chile y tener a sus hijas menores en su compañía.

Las menores solo podrán salir de su país de residencia en compañía de su padre cuando exista acuerdo de las partes al respecto, requiriéndose autorización judicial en caso contrario.

3º.- Se señala la cantidad de 500 euros mensuales para las dos hijas menores (250 euros para cada una), como la que deberá de abonar el esposo en concepto de pensión de alimentos, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa o través de giro o transferencia a Chile y dentro de los cinco primeros días de cada mes , cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Así como el 50% de los gastos extraordinarios que se generen.

4º.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, Dª. Maite, y demandada, D. Felipe, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000436/2010 señalándose para votación y fallo el día 09-02-11.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia encomendó a la madre la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; fijó una pensión alimenticia de 500 ? mensuales a cargo de este último; y rechazó , por el contrario, el reconocimiento a la actora de la pensión compensatoria que había reclamado en demanda, a razón de 400 ? mensuales.

Ambas partes recurren las citadas medidas económicas en los términos que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Sostiene el padre que los alimentos ya fueron fijados mediante Sentencia de mutuo acuerdo dictada en fecha 27-04-09 por el juzgado de Familia de Rancagua, sito en Chile, donde residen madre e hijas, en cuantía de 300.510 pesos mensuales, y dicho importe es el que ha venido abonando en cumplimiento de la citada resolución, la cual, por tanto , constituye cosa juzgada respecto de la pensión fijada en la presente litis, que debería dejarse sin efecto por haber quedado ya Sentenciada de manera definitiva.

La tesis que propugna el recurrente no puede ser avalada por la Sala, porque, además de no haber alcanzado dicha Sentencia la eficacia requerida mediante el oportuno procedimiento de exequatur, que no ha sido promovido hasta este momento; lo que resulta incuestionable es que la Sentencia dictada en Chile lo fue en un proceso de alimentos, cuyo objeto no es equiparable al procedimiento de divorcio tramitado en España; de manera que lo resuelto en aquel nunca podría hacerse valer como cosa juzgada, en los términos que contempla el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de lo que constituye materia litigiosa en éste. Por tanto, ha de rechazarse el recurso articulado sobre este particular por el apelante y mantener la razón de ser del pronunciamiento sobre los alimentos contenido en la Sentencia de instancia.

TERCERO .- Con relación al recurso de la actora, dirigido a lograr un aumento de la pensión alimenticia, la Sala considera procedente aumentar hasta 600 ? la cifra de 500 ? mensuales establecida para las dos hijas del matrimonio , habida cuenta de que con la misma se garantiza en mejor medida la cobertura de sus necesidades de todo tipo; y, por otro lado, se cumplimenta con criterio más justo la obligación impuesta al progenitor no custodio por los artículos artículos 93 y 146 del Código Civil, en relación con el articulo 39 de la Constitución, teniendo en cuenta que aquel percibe un salario mensual como conductor de la empresa Masatusa, que ronda los 2.450 ?, y, por tanto, su nivel de ingresos ha de proyectarse proporcionalmente sobre la obligación alimenticia que debe procurar a sus hijas , según lo resuelto por la Sala.

Por último, en lo concerniente a la pensión compensatoria denegada en la instancia, tras considerar el Juzgador que la interesada no ha desplegado la actividad probatoria necesaria para justificar la situación de desequilibrio económico invocado como fundamento de aquella, la realidad constatada en autos no permite revocar el criterio expuesto en Sentencia, toda vez que la demandante se ha limitado a reseñar su edad y los años de duración del matrimonio, así como las ayudas que recibe de sus padres, pero sin acreditar ante el Organo judicial sus circunstancias personales, laborales, etc. cuando convivió con el demandado en España , así como su situación cuando posteriormente se trasladó a Chile con sus hijas, desconociéndose cual puede ser en el momento actual. Tampoco asistió al acto de la vista del juicio, alegando razones poco convincentes para tal excusa; de manera que el Juzgador no ha podido constatar la realidad de los presupuestos que contempla el artículo 97 del Civil para avalar su pretensión económica y , bajo esta perspectiva, sigue existiendo una ausencia probatoria para que el Tribunal pueda dar crédito al reconocimiento de un derecho , que no resulta debidamente justificado.

CUARTO .- Como conclusión de cuanto antecede, procede rechazar el recurso del demandado y estimar en parte el articulado por la demandante; revocando la Sentencia de instancia en el único particular relativo al importe global de la pensión alimenticia fijada a favor de las dos hijas del matrimonio, que se establece en la suma de 600 ? mensuales; confirmando en lo demás dicha Resolución; imponiendo al demandado-apelante las costas derivadas del rechazo de su apelación, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin hacer declaración sobre las devengadas por el recurso de la demandante , según dispone el artículo 398.2 de dicha Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Doménech Bernabeu, en nombre y representación de Dª. Maite , y rechazando el articulado por la Procuradora Sra. Martínez Fons, en nombre y representación de D. Felipe, contra la Sentencia de fecha 2-02-2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ibi , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo a importe global de la pensión alimenticia establecida en favor de las dos hijas del matrimonio, que se fija en 600 ? mensuales; confirmando en lo demás la expresada Sentencia; imponiendo al apelante Sr. Felipe las costas derivadas del rechazo de su recurso, y sin hacer declaración expresa sobre las causadas por el recurso de la demandante Sra. Maite .

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.