Sentencia Civil Nº 366/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 482/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 482 /2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0003273

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000482/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001089/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Dimas

Procurador/es: IRENE MARTINEZ LOPEZ

Letrado/s: ESPERANZA RARIN SANCHEZ

Apelado/s: María Luisa

Procurador/es : Mª CARMEN DIAZ GARCIA

Letrado/s: ANGEL LUIS PRADA MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 366/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas , representado por la Procuradora Sra. Martínez López y asistido por la letrado Sra. Marín Sánchez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, en los autos de juicio de divorcio número 1089/2007, se dictó, en fecha veintiséis de Marzo de dos mil ocho, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 9 de mayo de 1993 , entre las partes, Dª María Luisa y D. Dimas, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes, Estefanía y Miguel sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de estancia y comunicación con el progenitor no custodio el solicitado por la demandante de los fines de semana alternos , desde el viernes a las dieciocho horas hasta el domingo a las veintiuna horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Por Navidad la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la mitad con la madre concretando éstos de común acuerdo dicho periodo y en caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los pares.

- En Semana Santa les corresponde a ambos por mitad y partes iguales.

- Vacaciones de verano.- Los meses de julio y agosto pasarán los hijos un mes con el padre y otro con la madre a convenir entre estos con antelación suficiente y, en caso de desacuerdo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. Igual calendario se llevará a término con respecto a los puentes. Durante los periodos de vacaciones , se suspenderán las visitas señaladas en el párrafo anterior.

4º.- Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS (400) EUROS en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor,y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal, y el ajuar familiar, a la actora y a los hijos menores del matrimonio.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes... ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Dimas, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por en los artículos 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 482/ 2008, señalándose para votación y fallo el pasado día cinco de Noviembre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó parcialmente la Sentencia de instancia en el particular relativo a la medida complementaria 4ª recogida en la parte dispositiva de la citada resolución, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, la revocación parcial de la aludida sentencia a los fines de cuantificación de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de cada uno de los hijos menores de los litigantes en la cantidad máxima de 200 euros/mes .

En nombre y representación de la Sra. María Luisa se formuló oposición al recurso deducido de contrario, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como puso de manifiesto el Juzgador de instancia, con reproducción de particulares asumidos por este Tribunal en diversas resoluciones , tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (S.TS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.TS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos , proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende esta Sala - (SST.S. 20 diciembre , 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal , reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino , simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SS.T.S. 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación , vestidos, educación,ocio, etc , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales .

No cuestionada la procedencia de fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y en favor de sus dos hijos , sino la adecuación de su importe, procede reseñar lo siguiente:

a) En el curso del proceso se aludió por ambas partes a presunto convenio entre ellas ( no sometido en su día a aprobación judicial) a los efectos de regulación de situación de separación de hecho, al parecer materializada en el año 2006. Pues bien , no obstante las consideraciones genéricas expuestas por el Juzgador a quo ( que sin embargo no consta sean trasladadas en términos de identidad cuantitativa/cualitativa de imputación de cargas a las medidas acordadas), no cabe otorgar valor absoluto a dicho pretendido convenio, en un contexto en el que, por un lado, en la ausencia de constancia de la aportación documental a los efectos de integración en la causa principal tramitada en la instancia, no se disponen de elementos suficientes a los fines de valoración de los condicionamientos de su otorgamiento y de conjunto; de otro , la no constancia de la identidad de los supuestos económicos de partida en su trascendencia a la posición de los litigantes. Lo expuesto, sin embargo, no obsta a las posibilidades de toma en consideración de alguna de las manifestaciones del propio apelante - en trámite de interrogatorio-, en su posible confrontación con otros elementos de prueba.

b) No constan documentadas en las actuaciones, en su trascendencia a la cuantificación de su importe, las necesidades de los hijos menores de edad de los litigantes , pudiendo inferirse no obstante las mismas en atención a las circunstancias personales (edad, etc) de los mismos .

c) En relación a la situación económica del apelante, reseñar lo siguiente:

1.- Es cierto que, de lo evidenciado en autos, y sobre la base de documento aislado obrante en las actuaciones al folio 11 - contradictorio con otros elementos de prueba- no cabe presumir la continuidad y/o regularidad de ingresos en los términos del mismo.

Sin embargo, hay que decir que, en el contexto de condicionamientos posibles de la emisión de nóminas a su favor consecuencia del desarrollo de actividad para empresa familiar de la que sería socio, tampoco cabe entender acreditada la limitación declarada de ingresos al tiempo de la inicial tramitación del proceso en la instancia , sin que adquiera valor pleno la declaración formulada por el apelante a efectos del I.R.P.F. correspondiente al año anterior a la tramitación del proceso, máxime en la ausencia de justificación de la asunción inicial - al margen de la posible cobertura de necesidades propias - de determinados compromiso de pagos -inicialmente atendidos- por importe reconocido de no menos de 1200 euros/mes, incompatibles con la declaración de ingresos manifEstados (como ingresos de la unidad familiar en declaración conjunta- de darse valor a la mera fotocopia aportada- cuantía anual y sin toma en consideración de Impuestos repercutibles , de 12695,35 euros),y sin que se haya acreditado el recurso a financiación con ayuda externa meramente declarada; tampoco las nóminas aportadas relacionadas con presunta prestación en el pasado de servicios como autónomo a favor de empresa familiar participada por el mismo (en igual forma, en los posibles condicionamientos de su emisión , y en la puesta en relación con compromisos de pagos inicialmente asumidos) acreditan la identificación de los correspondientes ingresos con los totales susceptibles de haber sido percibidos por el apelante por cualquier concepto.

2.- La materialización por parte del apelante, en el curso del proceso, de baja en su condición de autónomo y alta - en fecha próxima anterior al de la vista/juicio del presente proceso- en el SERVEF , carece de relevancia ante la ausencia de justificación, más allá de las manifestaciones del apelante , sobre las circunstancias de dichas actuaciones que permitan eludir cualquier sospecha de mera instrumentalización interesada a favor de sus pretensiones en el proceso.

3.- Destacar que , según lo evidenciado en autos, procediendo el núcleo de ingresos del apelante de la prestación de servicios y/o participación de beneficios en mercantil que asumió como participada por el mismo y otro familiar, debe valorarse la posibilidad de cierta situación de deterioro económico de la misma en función de los descubiertos con constancia en autos que, sin embargo , no permiten extrapolar la situación última de la mercantil ( en su trascendencia a la posición económica del apelante)en el limitado carácter de la documentación aportada.

Reseñar, asimismo que, en el curso del proceso, quedó adverada la existencia de sociedad mercantil adicional, con inicio de operaciones en agosto de 2005 que, a febrero de 2008, continuaba en situación de alta registral, apareciendo como socio único y administrador el ahora apelante. Ciertamente la mera condición de administrador y/o partícipe de una empresa no determina, en todo caso , garantía de ingresos, pero no cabe sino evidenciar que la parte apelante , en el curso del proceso, y hasta su puesta de manifiesto de contrario en la instancia, nada dijo sobre condicionamientos de su vinculación con la mencionada mercantil en su trascendencia económica, pudiendo haber facilitado información al respecto.

4.- De los pronunciamientos complementarios de la Sentencia de instancia no impugnados , se deducen cargas adicionales en relación al apelante , como las derivadas de la privación del uso de la vivienda familiar y las necesidad potencial de acceso a cobertura de las necesidades propias de habitación, las vinculadas a la participación en los gastos extraordinarios de los hijos menores comunes, etc; asimismo, aún no recogidas en la Sentencia de instancia, no cabe descartar otras cargas del apelante en su condición de titular de bien/es y/o en el contexto de obligaciones asumidas frente a terceros.

5.- Teniendo en cuenta todo lo expuesto, y a los efectos prevenidos en el art. 146 del Cc, considerando , por un lado, insuficiente la prueba aportada por el apelante a los fines de evidenciar una sobrevenida precariedad económica en los términos y con el alcance declarados por el mismo en relación a situación previa que, más allá de la mera apariencia formal, determinó la asunción de compromisos económicos de cierta entidad y, estimando factible, por otro, la posibilidad de un cierto deterioro de la posición económica del mismo , todo lo anterior puesto en relación con otras cargas del apelante y la constatación de la caracterización de sus ingresos en el pasado - no necesariamente regulares en términos cuantitativos-, hace que se considere adecuada la introducción de una cierta corrección cuantitativa en la prestación alimenticia controvertida, considerando más ajustada a las circunstancias concurrentes, la fijación a cargo del apelante de una pensión de alimentos por importe de 300 euros/mes a favor de cada uno de los dos hijos del matrimonio, permaneciendo inalterados los criterios y modo de pago anticipado y de su actualización, al margen de la contribución en un 50% a los gastos extraordinarios de los menores.

Lo expuesto integra parcial estimación del recurso deducido por las parte apelante.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presenten Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C. , no ha lugar a otorgamiento de pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas, representado por la Procuradora Sra. Martínez López y asistido por la letrado Sra. Marín Sánchez, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante en fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente a los efectos de corrección del importe de la pensión ordinaria de alimentos aludida en el epígrafe 4º de las parte dispositiva de la Sentencia de instancia, entendiendo sustituida la cantidad de 400 euros/mes reflejada en el mismo por la de 300 euros/mes a favor de cada uno de los hijos comunes de los litigantes, permaneciendo inalterados el resto de los pronunciamientos contenidos en el citado epígrafe, así como el resto de los de la parte dispositiva de la Sentencia de instancia no impugnados o que habiéndolo sido no hayan sido corregidos; todo lo anterior sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.