Sentencia Civil Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 570/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 570/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0002951

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000570/2010-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000047/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: Belen y Carmela

Procurador/es: PASCUAL GIMENEZ GONSALVEZ y M. JOSE CARBONELL PAGAN

Letrado/s: MARIA ANGELES BUFORN ESPIN y MARIA YOLANDA CAMPUS ALCARAZ

Apelado/s: Germán

Procurador/es : Jaime Lloret Sebastián (1ª Instancia)

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a trece de enero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000015/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Belen y Dª. Carmela , representadas, respectivamente, por el Procurador Sr. GIMENEZ GONSALVEZ, PASCUAL y Sra. CARBONELL PAGAN, M. JOSE y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra. BUFORN ESPIN, MARIA ANGELES y Sra. CAMPUS ALCARAZ, MARIA YOLANDA, frente a la parte apelada D. Germán , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 000047/2009 se dictó en fecha 16-04-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Germán contra Dña. Belen y Dña. Carmela, debo declarar y DECLARO extinguida la única medida definitiva aprobada en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado en el proceso especial número 376 de 2007 con fecha de 20 de abril de 2009, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Belen y Dª. Carmela, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000570/2010 señalándose para votación y fallo el día 12-01-11.

Fundamentos

PRIMERO .- Para resolver los recursos han de tenerse en consideración los siguientes hechos:

A) Los litigantes Sres. Germán y Belen se separaron por Sentencia de 8 de febrero de 1.993 , en la que se aprobó el convenio regulador que establecía una pensión de alimentos de 25.000 pesetas mensuales para la única hija del matrimonio, Dª. Carmela, entonces menor de edad.

B) El día 5 de enero de 2009 el Sr. Germán interpuso frente a su esposa e hija demanda de modificación de las medidas reguladoras de la separación, en la que solicitaba la extinción de la pensión de alimentos.

C) Cuando se interpuso dicha demanda estaba en tramitación el juicio de divorcio, sustanciado en virtud de demanda anterior, interpuesta también por el Sr. Germán el día 21 de marzo de 2007. En este proceso de divorcio se celebró el juicio el día 17 de abril de 2009 y en él se discutió únicamente la cuantía de la pensión de alimentos de la hija , pidiendo el actor que se fijara en 200 euros mensuales. Ésta fue la pretensión que acogió la Sentencia, dictada el 20 de abril de 2009 y no recurrida por ninguna de las partes.

D) El día 14 de abril de 2010 se celebró el juicio sobre la modificación de las medidas de separación y en el mismo el actor solicitó que se tuviera por variado el petitum de su demanda y que la petición de modificación se entendiera referida no a las medidas rectoras de la separación, ya carentes de vigencia, sino a las reguladoras del divorcio establecidas por la Sentencia de 20 de abril de 2009 . El juzgado accedió a esta petición y en la Sentencia ahora recurrida acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada por la Sentencia de divorcio.

SEGUNDO .- El recurso que interponen las demandadas ha de prosperar pues de los anteriores hechos se desprende con toda evidencia que la modificación de la demanda realizada por el demandante y admitida por el Juzgado no se refiere a una pretensión complementaria , de las mencionadas en el art. 426 LEC, sino que entraña una verdadera y sustancial alteración de la demanda , prohibida por el art. 412-1 LEC . Esta alteración ha causado evidente indefensión a las demandadas toda vez que cuando la demanda se interpuso ni siquiera se había dictado la Sentencia cuyas medidas ahora se modifican y, sobre todo, porque todos los hechos en los que se ha basado la modificación son posteriores a aquella demanda , como lo demuestra por sí sola la circunstancia de que al tiempo de la celebración del juicio de divorcio el padre se hubiera mostrado conforme con la pensión de alimentos cuya extinción ahora se ha declarado, lo que vale tanto como decir que los hechos en verdad determinantes de la extinción han sido posteriores y así puede verse en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada. Dicho en otras palabras, la decisión procedente en el acto del juicio (e incluso antes, desde el momento en que se dictó la sentencia de divorcio) hubiera sido la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, conforme al art. 22-1 LEC, sin perjuicio de la facultad del actor de promover un nuevo proceso para interesar lo que tuviera por conveniente sobre la modificación de la Sentencia de divorcio en virtud de hechos posteriores a ella. Al no haberse adoptado tal decisión y haber continuado el juicio con un objeto completamente diferente al planteamiento inicial, con infracción de los preceptos antes citados , lo pertinente ahora es la desestimación de la demanda, sin entrar a conocer del fondo de ese nuevo asunto y con la imposición de costas prevista en el art. 394-1 L.E.C. .

TERCERO .- Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Belen, representada por el procurador Sr. Giménez Gonsálvez, y por Dª. Carmela, representada por la Procuradora Sra. Carbonell Pagán, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm, con fecha 16 de abril de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta frente a las apelantes por el apelado D. Germán, imponiendo a éste las costas de primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.