Sentencia Civil Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 259/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 259/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0001242

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000259/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000015/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

Apelante/s: Gregoria

Procurador/es: TERESA RIPOLL MONCHO

Letrado/s: LUCIA RUMBO ROMAN

Apelado/s: Víctor

Procurador/es : ESTEBAN LOPEZ MINGUELA

Letrado/s: SERGIO ROMERO MATAIX

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a trece de enero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000013/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Gregoria , representada por la Procuradora Sra. RIPOLL MONCHO, TERESA y asistida por la Lda. Sra. RUMBO ROMAN, LUCIA, frente a la parte apelada D. Víctor , representada por el Procurador Sr. LOPEZ MINGUELA, ESTEBAN y asistida por el Ldo. Sr. ROMERO MATAIX, SERGIO, y el Mº FISCAL contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000015/2009 se dictó en fecha 26-06-09 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Asunción Pérez Antón, en representación de D. Víctor, contra Dª. Gregoria, decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por ambos en Elda el treinta de enero de 1988 , con atribución a Dª. Sonia del uso de la vivienda conyugal, sita en Elda, CALLE000, NUM000, NUM001 ; estableciendo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores sobre la hija menor Bernarda por semanas alternas desde las 22'00 horas de cada domingo a la misma hora del siguiente , con el régimen de visitas y pensión de alimentos en su favor establecidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta Sentencia , y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad.

Queda disuelta la sociedad legal de gananciales , cuya liquidación se habrá de realizar en el procedimiento previsto en la L.E.C., así como revocados los poderes otorgados por los cónyuges y cesada la faculta de vinculación de bienes privativos en el ejercicio de la potestad doméstica."

Se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se corrige la sentencia dictada en el sentido de que en el antecedente de hecho tercero la fecha de celebración de la vista es 15 de junio de 2009, y en el Fallo de la misma Dª. Sonia se corrige por Dª. Gregoria, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre disolución de sociedad legal de gananciales y su liquidación, no procediendo el resto de la peticiones de aclaración interesadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Gregoria, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la LEC 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000259/2010 señalándose para votación y fallo el día 12-01-11.

Fundamentos

PRIMERO .- Los cónyuges litigantes se separaron por Sentencia de 16 de julio de 2002, que aprobó el convenio regulador que habían pactado , pero al poco tiempo reanudaron la convivencia sin poner este hecho en conocimiento del juzgado, por lo que las medidas reguladoras de la separación siguieron formalmente vigentes. Esta situación se mantuvo hasta septiembre de 2007, cuando cesó definitivamente la convivencia conyugal, no interponiéndose la demanda de divorcio sino hasta el 30 de diciembre de 2008.

SEGUNDO .- El punto central de discusión es la guarda y custodia de la hija menor. El Juzgado ha establecido un régimen de custodia compartida que es impugnado por el recurso de apelación de la esposa, con el que ha manifestado esencial conformidad el Ministerio Fiscal , mientras que se opone a él la representación del esposo. El recurso ha de prosperar por razones diversas:

A) En primer lugar por imperativos de índole procesal, ya que al oponerse a este régimen tanto la representación de la madre como el Ministerio Fiscal es de aplicación la constante doctrina de la Sala , que, ha tenido oportunidad de señalar, entre otras en sentencia de 1 de febrero de 2007, que los términos restrictivos que en ese sentido figuran en el art. 92-8 CC, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, tienen muy poca justificación si en verdad uno de los objetivos de la reforma era favorecer esta modalidad de custodia , pero lo cierto es que su tenor literal es claro al establecer que si los dos padres no están de acuerdo (supuesto del apartado 5) dicha modalidad sólo se acordará "excepcionalmente" y "con informe favorable del Ministerio Fiscal" , y, así, la Sentencia de la Sala de 9 de marzo de 2006 declaró que la solicitud de uno de los padres y el informe favorable del Ministerio Fiscal tienen la condición de verdaderos "presupuestos habilitantes". En el caso presente, aunque en la grabación del juicio no consta formalmente cuál ha sido la postura del Ministerio Fiscal, tanto de su solicitud en sede de medidas provisionales como sobre todo del escrito de alegaciones del recurso (folios 418 ss) se desprende su inequívoca oposición a la custodia compartida.

B) Por razones de fondo, ya que la Sala ha expresado en numerosas ocasiones su reserva frente a las diversas modalidades de este régimen, indicando que junto a innegables virtudes como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres presenta inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución , etc. Pues bien, en el caso presente el régimen controvertido viene abonado por las preferencias manifestadas por la hija en la diligencia de audiencia, por la reconocida competencia parental de ambos litigantes y por las indicaciones probatorias de que el padre tuvo una singular participación en la custodia de la hija durante el periodo inicial, de duración no bien determinada, de la última separación de hecho. Pero estos factores positivos no son suficientes para enervar el hecho incuestionable del continuo enfrentamiento y falta de comunicación entre los progenitores, que a criterio de la Sala constituye un obstáculo material previsiblemente insuperable para la eficacia del régimen y su adecuación a las necesidades de la menor. Aun con las limitaciones propias de un informe de parte, éste mismo es el sentido en el que se pronuncia el dictamen de los psicólogos Sres. Íñigo y Julián , el cual, por otra parte, indica la pertinencia de la alternativa de custodia materna como opción a la que la hija se ha acomodado durante la separación de hecho.

TERCERO .- Las preferencias de la hija, la competencia paterna para su educación y los estrechos vínculos manifEstados en la relación padre e hija ya fueron tenidos en consideración en su día en el auto de medidas provisionales y lo son ahora nuevamente en el informe del Ministerio Fiscal en orden a establecer un régimen de visitas considerablemente más amplio de lo habitual , para fortalecer esta relación en bien de la niña, y así se hará en el fallo al regular esta materia.

CUARTO .- En relación con las medidas económicas ha de atribuirse a madre e hija el uso de la vivienda familiar, sin regulación de gastos por constar que es propiedad privativa de la esposa (folios 124 ss), y procede mantener la pensión mensual de alimentos establecida en su día en el convenio regulador, con las actualizaciones pertinentes , por no haberse acreditado una variación sustancial en la situación económica del esposo.

QUINTO. - Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gregoria, representada por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho , contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, con fecha 26 de junio de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los siguientes particulares:

A) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, la niña Bernarda .

B) El padre tendrá a la hija en su compañía:

-la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la elección de los periodos vacacionales al padre los años impares y a la madre los años pares;

-los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 8 horas de la mañana del lunes, debiendo el padre recoger a la niña en el centro escolar y reintegrarla a él;

-dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 21 ,30 horas, que serán elegidas por la hija en función de sus actividades extraescolares y necesidades académicas, estableciéndose las tardes de los martes y los jueves para el caso de que no tuviera preferencias por tales razones.

C) Se atribuye a la madre e hija el uso de la vivienda familiar sita en Elda, CALLE000 nº. NUM000, NUM001 . NUM002 .

D) El padre contribuirá a los alimentos de la hija con la pensión mensual de 240,40 euros establecida por la Sentencia de separación de 16 de julio de 2002, con todas las actualizaciones procedentes desde entonces por aplicación del IPC, manteniéndose el mismo régimen de actualización y pago fijado en dicha Sentencia. Ambos padres contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la hija menor.

Confirmamos la Sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos, sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.