Sentencia Civil Nº 635/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 13 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 370.03.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante, a trece de noviembre de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 635/03

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Bárbara , representado por el Procurador Sr. Blasco Mas, y asistida por el Letrado Sr. Llinares Maciá, frente a la parte apelada D. Luis Enrique , representada por la Procuradora Sra. Budí Bellod, y asistida por el Letrado Sr. Díez Vega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número diez de Alicante, en los autos de juicio de divorcio número 924/02, se dictó en fecha 03-03-03 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1.- La disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Luis Enrique y DÑA. Bárbara , con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Ricardo y Eduardo, al padre.

3.- Se fija como pensión por alimentos a favor de dichos hijos menores la cantidad de 240 euros mensuales , que la madre abonará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Corresponde a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

4.- Se establece como régimen de visitas con el progenitor no custodio, como mínimo y en defecto de acuerdo sobre régimen más amplio, los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, hasta las veintiuna horas del domingo, además de una tarde entre semana, a convenir entre las partes (o en su defecto, siempre que el horario laboral de la madre lo permita, los miércoles) , desde la salida del colegio hasta las veinte horas, así como los siguientes periodos vacacionales:

Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

Semana Santa.- Años pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre , de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

5.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, a la demandada.

6.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

7.- No ha lugar a fijar litis expensas a favor de la demandada.

8.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 370/03, señalándose para votación y fallo el día 12-11- 03.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la esposa contra la sentencia de divorcio dictada en la instancia se dirige en primer lugar frente al régimen de visitas para los hijos. No pretende ninguna modificación sustancial, sino que de las alegaciones del recurso resulta que lo único que se impugna es lo relativo al procedimiento de elección de los periodos vacacionales y aún más parece desprenderse que lo único que se discute es el primer verano, que ya ha pasado. En consecuencia , esta impugnación carece de contenido y procede mantener el régimen, que, no ha de olvidarse, es uno de los usuales y siempre supletorio del acuerdo de los padres.

SEGUNDO.- Tampoco puede prosperar el recurso en las cuestiones de naturaleza económica. La pensión de alimentos a cargo de la madre es el mínimo vital que se impone en cualquier circunstancia, incluso ante la probada falta de ingresos. La pensión compensatoria no procede ahora en el divorcio , si no se acordó ni se solicitó en el proceso de separación, pues es sólo en el momento de cesar la convivencia conyugal cuando puede darse la situación de desequilibrio a que se refiere el art. 97 CC. El juzgado ha atendido al deseo del padre de renunciar, en nombre de los hijos bajo su custodia, al derecho que con arreglo al art. 96 CC les asiste a continuar en el uso de la vivienda familiar, pero la atribución de la vivienda a la esposa no puede ser definitiva y ha sido acertadamente limitada por el Juzgado. Finalmente, la posibilidad de las litis expensas está conceptualmente excluida para los procesos que se planteen una vez que sea firme la Sentencia de separación, por cuanto uno de sus requisitos es que la posición económica del cónyuge deudor "impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita" (art. 1318 CC) y tal impedimento a tenor del art. 3 de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, no puede producirse en dicho caso, ya que a la hora de computar conjuntamente los ingresos de la unidad familiar sólo se considera tal "la integrada por los cónyuges no separados legalmente".

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso con la imposición de costas prevenida en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bárbara, representada por el procurador Sr. Blasco Mas, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número diez de Alicante, con fecha 3 de marzo de 2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.