Sentencia Civil Nº 642/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 13 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 443/2003.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a trece de Noviembre de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 642/2003.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Cecilia , representada por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza y asistida por el letrado Sr. Abrisqueta Sempere , contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, en los autos de juicio de separación número 1222/2002, se dictó, en fecha trece de Marzo de dos mil tres, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando la demanda, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes D. Juan Ignacio y Dª Cecilia, con los efectos legales inherentes a dicha declaración , decretando las siguientes:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario , la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Los hijos menores del matrimonio, Carlos María y Patricia, sometidos bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia de su madre Dª Cecilia .

3.- El padre D- Juan Ignacio podrá comunicar con sus hijos menores y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde las 20,00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y la primera mitad de las vacaciones escolares de semana santa y desde las 17,00 horas de los días 24 de diciembre a las 11,00 horas de los días 1 de enero y el mes de julio en los años pares y la segunda mitad de las vacaciones escolares de semana santa y desde las 11,00 horas de los días 1 de enero a las 20,00 horas de los días 6 de enero y el mes de agosto en los años impares.

4.- No procede imponer un derecho de uso sobre la vivienda que constituyó hogar familiar.

5.- D. Juan Ignacio pagará a Cecilia la cantidad de 300 Euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores , a razón de 150 euros por cada uno de ellos. Dicha cantidad será abonada por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la beneficiaria y será revisada anualmente conforme con las alteraciones del IPC.

Los gastos extraordinarios causados por los menores serán pagados por mitad por ambos progenitores.

6.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes..."

En fecha 28-3-2003, y a raíz de solicitud de aclaración de la sentencia anterior deducida por la parte demandada, se dictó auto cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente:

"DECIDO no dar lugar a la aclaración solicitada...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 443/2003, señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Noviembre de dos mil tres.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la Sentencia de instancia, y ello en los pronunciamientos relativos al denominado por la parte como domicilio familiar, así como a la ausencia de pronunciamiento sobre distribución de gastos de comunidad relativos a dicho inmueble, y distribución entre los cónyuges del préstamo hipotecario que afecta a dicha vivienda, interesando , en base a las consideraciones que estimó pertinentes, y a las que se aludirá en los fundamentos jurídicos siguientes , la revocación de la Sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva Resolución " más ajustada a Derecho" de conformidad con sus pretensiones al respecto en primera instancia, con imposición de todas las costas a la apelada.

Por la parte demandante-apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal, asimismo, se interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por la parte apelante se verifica impugnación del fundamento jurídico séptimo de la Resolución de instancia, y correlativa medida 4ª complementaria a la separación decretada, y ello, por entender , en esencia , la existencia de vulneración de los arts. 91, 96 y 103 del Cc, al margen de la no toma en consideración por el Juzgador a quo de la presunta difícil situación económica de la apelante en la imposibilidad de acceso a vivienda propia, del carácter hipotética y meramente temporal del uso de vivienda radicado en Playa de San Juan, y circunstancias que incidieron en la marcha de la vivienda en función del completo abandono de sus obligaciones económicas por parte del demandante-apelado.

Pues bien, no resultando de aplicación el art. 103 del Cc, en el caso que nos ocupa, en cuanto estamos hablando de medida definitiva complementaria a separación matrimonial judicialmente decretada, no se estima concurrente , en la Resolución otorgada por el Juzgador a quo, vulneración alguna del art. 91 y 96 del Cc, por cuanto por la apelante se parte de la omisión de dato tomado en consideración por el Juzgador a quo relativo a la constatación de desafección al uso familiar de vivienda presuntamente privativa del demandante, y ello por cuanto , y tal como consta en las actuaciones, habiéndose producido la marcha de este de dicho domicilio en fecha no determinada pero anterior a Mayo de 2002, dicha marcha fue seguida por la de la apelante y los hijos comunes de los litigantes, quienes pasaron a residir en inmueble- domicilio diferente, sin que se conozcan las circunstancias del régimen de ocupación del mismo, y ello tal y como quedó adverado en el marco de la puesta en relación de documentación aportada por el demandante en el acto de juicio/vista ( que tuvo lugar en fecha 11-3-2003) , en relación con parte de la manifestaciones - vía interrogatorio- en primera instancia de la apelada, y en la recepción de las manifestaciones de la hija menor con ocasión de la práctica de la pericial psicológica documentada en autos ; Así pues, la que ostentaba, con ocasión de la separación de hecho de los cónyuges, la condición de vivienda familiar, carecía de tal carácter con ocasión de la promoción, y desarrollo, del proceso matrimonial incoado en el mes de Octubre de 2002 , y ello al haber dejado, como cuestión fáctica, de servir a las necesidades de vivienda de la familia.

Alega la parte apelante la indisponibilidad de medios económicos a los efectos de afrontar el gasto de vivienda para sí y sus hijos, y ello en función de circunstancias afectas al desarrollo por la misma de actividad empresarial. Destacar a este respecto que, aún cuando pudiera obviarse el condicionamiento reflejado en el párrafo anterior, manifestaciones de la parte demandada sobre el carácter reciente de la apertura del negocio ( datada por la misma, en tramite de interrogatorio en primera instancia, en Marzo de 2001) , y evolución del mercado turístico , más allá de meras consideraciones genéricas, no permiten tener por adverada la indisponibilidad - a fecha de la Sentencia de instancia- de medios a los que alude a los efectos de acceder a cobertura, al margen de la pensión de alimentos reconocida en favor de sus hijos, de necesidades habitacionales adicionales de los mismos, debiendo tomarse en consideración asimismo el carácter insuficiente de declaraciones fiscales en función de los condicionamientos de su elaboración y alcance de los mismos, así como de documentación contable aportada no objeto de adveración y o ratificación.

Asimismo, por la parte apelante se manifiesta que, en su caso, la circunstancia afecta a la marcha del domicilio por la misma y sus hijos , así como valoración de su alcance a efectos jurídicos, debe atemperarse en función de la consideración de circunstancia que condiciona la misma , en la ausencia de participación en los gastos familiares - de todo tipo- por el demandante, lo que , en su caso determinó acuerdo con el demandante-apelado, en el mes de Abril de 2000, para el arrendamiento del inmueble familiar, " pues el Sr. Patricia prefirió que se adoptase esa medida antes que colaborar con su esposa en los gastos... entre los cuales se incluye... el alimento de los hijos...".

Pues bien, al margen de no haberse aportado prueba alguna directa al objeto de adverar el criterio de justificación mencionado, tampoco cabe entender acreditado el citado dato sobre la base de presunciones , y ello en cuanto no puede dejar de tomarse en consideración: a) la ausencia de mención alguna al respecto con ocasión de la contestación de la demanda en la que se omitía cualquier referencia a la situación actualizada a dicha diligencia de la vivienda familiar y circunstancias que pudieran determinarla; b) que no obstante hacerse referencia al dato de que la demandada, a raíz de la separación de hecho, "tuvo que hacerse cargo ella sola de sus hijos, casa y trabajo...", y por lo que a los gastos de sus hijos se refiere, únicamente se haga referencia al cese de atención a gastos relacionados con los mismos a partir de Septiembre de 2002, debiendo poner en relación dicha circunstancia con el dato de la marcha de la apelada del que fuera domicilio familiar en Mayo de 2002 ( dato al que podría adicionarse el reconocimiento por la apelada de la asunción por el demandante de la mitad de gastos afectos a préstamo hipotecario que aparece, al margen de otras mensualidades posibles, de forma continuada , y en función del propio reconocimiento llevado a efecto por la parte apelante,en base a documentación aportada por la misma, desde el mes de Abril de 2002); c) que en su caso, y de producirse por el demandante, y a fecha Mayo de 2002, una situación de generalizada omisión y/o incumplimiento voluntario de sus obligaciones familiares en términos económicos, y en situación prolongada en el tiempo, no se ejercitara acción alguna al objeto remediar dicha situación en lo que pudiera incidir a obligaciones paterno-filiales.

En base a todo lo expuesto , en tesis compartida además por el Ministerio Fiscal, no se estima concurrente desajuste jurídico en la resolución dictada por el Juzgador quo en el particular que nos ocupa.

Consecuencia asociada a la anterior es la no pertinencia de pronunciamiento sobre contribución a gastos de Comunidad del inmueble, en la imposibilidad de la toma en consideración de los mismos como cargas familiares, y ello en función de su vinculación a inmueble sobre cuyo uso no estableció el Juzgador a quo - no haciéndolo tampoco este Tribunal- pronunciamiento alguno, y cuya titularidad aparece, en principio, y en función de lo reflejado en escritura de capitulaciones matrimoniales, como de propiedad privativa del marido, y ello al margen de la voluntad o no de impugnar dicha calificación por la parte apelante en procedimiento adecuado al margen del que nos ocupa. En el mismo sentido siendo cierta la condición de prestatarios de ambos cónyuges en relación a contrato de préstamo otorgado por entidad bancaria , con constitución de garantía hipotecaria adicional sobre inmueble que aparece inicial, e indiciariamente, como privativo del demandante-apelado, de una parte, la declarada desafección al uso familiar del inmueble - asociada a hecho nuevo puesto de manifiesto con ocasión del acto de juicio variando los planteamientos de las partes-, puesto en relación con el régimen matrimonial de separación de bienes y carácter indiciariamente privativo del bien inmueble sobre el que se constituyó garantía hipotecaria ( circunstancias que constan evidenciadas en la escritura de préstamo), hace que no se justifique la adopción, con carácter de medida complementaria asociada a la separación matrimonial judicialmente decretada ( en cuanto pronunciamiento aparentemente justificado en su petición inicial de adopción en el carácter "conyugal" o "familiar" otorgado a la vivienda hipotecada y no subsistente - variando los términos del debate-) , y asociada a cargas del matrimonio, de pronunciamiento alguno de distribución inter partes de la contribución al citado préstamo.

Es en base a todo lo expuesto que procede la desestimación del recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, procede la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas, y ello de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza, en nombre y representación de Dª Cecilia - asistida por el letrado Sr. Abrisqueta Sempere-, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, con fecha trece de Marzo de dos mil tres - y auto que la integra de fecha 28-3-2003-, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.