Sentencia Civil Nº 638/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 13 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 193/2003 .

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a trece de Noviembre de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 638/2003.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Paula , representada por el Procurador Sr. Penades Martínez y asistida por la letrado Sra. Rodríguez Boronat, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcoy (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcoy (Alicante), en los autos de juicio de separación número 151/2002 (al que se acumuló el tramitado ante el mismo Juzgado con el número 168/2002), se dictó, en fecha veintiocho de Octubre de dos mil dos, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Rafael Palmer Peidró , en la representación que en autos queda acreditada, y la demanda reconvencional, debo DECLARAR Y DECLARO las siguientes medidas definitivas reguladoras de la separación de D. Jose Augusto y de Dª Paula :

1.- La separación de los cónyuges D. Jose Augusto y de Dª Paula .

2.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a Dª Paula, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

3.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la Avenida de la Hispanidad número 20 de Alcoy, y del ajuar familiar a Dª Paula .

4.- El esposo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 360 euros mensuales por su hijo, que deberá hacer efectiva los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre del menor. Asimismo los gastos extraordinarios y los de compra del uniforme familiar serán abonados por mitad.

5.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 17,00 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Igualmente el padre tendrá a su hijo en su compañía todos los miércoles desde las 17,00 horas hasta las 20 ,30 horas. Asimismo el padre tendrá a su hijo la mitad de los periodos vacacionales y fiestas de toda índole, correspondiendo la primera mitad de los años pares al padre y la de los impares a la madre.

6.- Se atribuye a la esposa el uso del vehículo ganancial.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal - y asistencia jurídica- de Dª Paula, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 193/2003, y, tras acordarse la subsanación por el Juzgado de Instancia de defectos procesales observados, se señaló para votación y fallo el pasado día trece de Noviembre de dos mil tres.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la Sentencia de instancia, y ello en los particulares, por los motivos, y con las peticiones asociadas, que, a continuación, se van a exponer. Así

En materia de régimen de visitas:

Discusión de la adecuación del régimen de visitas en fines de semana alternos entendiendo que el mismo había de reducirse , en atención a situación de desinterés del padre, a régimen que abarcara desde las 11,00 del sábado a las 20,00 horas del domingo, sin perjuicio de su posibilidad de revisión cuando el menor cumpliera cinco años. Subsidiariamente , se interesó que la hora de recogida del menor fuera retrasada a las 18,30 horas, y ello en función de periodos de descanso del menor.

Discusión de la pertinencia del régimen de visitas intersemanal, por entender que el mismo altera dinámica del menor en la modificación de sus hábitos, fundamentalmente los de descanso. Subsidiariamente, que el horario fijado por el Juzgador a quo sea reducido de las 17 ,00 horas a las 19,30 horas.

b) Sobre el particular de la pensión de alimentos del hijo menor común , disconformidad con la cuantía reseñada por el Juzgador a quo por entender la misma no ajustada, en términos de proporcionalidad, en función de los ingresos del progenitor no custodio y necesidades del menor, interesando su elevación al menos a la cantidad de 540,91 euros .

c)Sobre medida complementaria de pensión compensatoria, por entender no ajustado el pronunciamiento recepcionado en la sentencia de instancia a las prevenciones del art. 97 del Cc, interesando el reconocimiento con cargo del esposo apelado y a favor de la apelante la cantidad de 150 ,25 euros mensuales, actualizándose conforme a las variaciones del IPC; subsidiariamente, solicitó que el reconocimiento de la citada pensión lo fuera hasta que la apelante encontrara un puesto de trabajo o hasta que el hijo menor común alcanzara la mayoría de edad.

Por la representación procesal- y asistencia jurídica- de D. Jose Augusto, se presentó escrito de oposición al recurso deducido de contrario, interesando , en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación del referido recurso, e íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la Resolución recurrida "por compartir íntegramente los fundamentos de Derecho de la misma".

SEGUNDO.- Evidenciada crisis familiar determinante de la ruptura conyugal , tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina y jurisprudencia, salvo supuestos de excepcionalidad no concurrentes en el caso que nos ocupa, resulta conveniente para el integral desarrollo de la personalidad del/de la/de los hijo/a/s común/es menor/es el mantenimiento de un adecuado régimen de comunicación con el progenitor no custodio, como un aspecto más del desarrollo y fomento de las relaciones paterno filiales y a los fines de minorar, en su caso, el impacto de la crisis familiar en el menor en función de la normalización de las relaciones del mismo con sus progenitores.

Sentado lo anterior procede, en el particular que nos ocupa, la desestimación del recurso deducido por la apelante , y ello en base a las consideraciones que, a continuación, se exponen:

- Que más allá de las manifestaciones de la parte apelante, no existe fundamento a los efectos de sustentar la revocación parcial de la Resolución de instancia en el particular analizado sobre la base del presunto desinterés del padre en relación a su hijo. Ciertamente , y aún no aludido por la parte apelante en su recurso, por el apelado se manifestó en el acto de juicio, y vía interrogatorio, haber estado sin contacto con su hijo, tras separación de hecho de los litigantes, durante varios meses, pero no cabría obviar consideraciones adicionales de parte sobre circunstancias que lo determinaron, debiendo destacarse que , exteriorizada crisis conyugal con ruptura de relaciones entre los cónyuges - y abierto enfrentamiento entre los mismos-, formalizada demanda de separación por el apelante en fecha 1 de marzo de 2003, se incardinaba en la misma solicitud de medidas provisionales a los efectos, entre otros, de normalización del régimen de acceso del solicitante con su hijo, que contradice dicha situación de desinterés más allá de la problemática de abierto enfrentamiento de los cónyuges en su trascendencia a las relaciones de los mismos con el menor. Asimismo, la alegada por la parte apelante situación de desconocimiento entre el menor y su padre, asociada en mayor o menor medida a la situación de crisis familiar adverada, no hace sino refrendar tesis del Juzgador a quo a los efectos de , en atención a la edad del menor, habilitar ámbitos de relación con ambos progenitores - por tanto también con el apelado- a fin de normalización de la situación relativa al menor, en cuanto no adverada la existencia, más allá de las manifestaciones de parte, causa que obste a ello.

- Por lo que incide en el régimen de comunicaciones en semanas alternas, no existiendo, por una parte, base para cuestionar la capacidad, en términos de aptitud , del progenitor no custodio a los efectos de atención y cuidado de su hijo, y, de otra parte, tomando en consideración la inexistencia de obstáculos absolutos asociados a pretendida -y no justificada- rigidez de horarios del menor ( en función de sus circunstancias personales) en su posible afectación en los limitados periodos de comunicación del progenitor no custodio con su hijo, considerando asimismo lo expuesto en el párrafo anterior , no se estima justificada la "reducción" del ámbito horario de relaciones del progenitor no custodio con su hijo menor durante fines de semana alternos, y menos aún su condicionamiento de vigencia hasta que el menor alcance los cinco años de edad, y ello en cualquiera de las pretensiones - principal y/o subsidiaria- deducidas por la parte apelante.

- Por lo que incide en el régimen de comunicación intersemanal, circunstancias afectas, por un lado, al propio distanciamiento del progenitor no custodio con su hijo menor y , por otro, a las personales del mismo, aportan justificación a la medida acordada por el Juzgador a quo como elemento de normalización de relaciones, sin que la adaptación de horarios en los hábitos del menor, y asunción asociada de responsabilidades por el progenitor no custodio, en visita intersemanal, determinen, de forma necesaria, alteración perniciosa de los citados hábitos , en perjuicio del citado menor, no entendiendo justificada, por dicha circunstancia, las pretensiones deducidas por la parte apelante con carácter principal y/o subsidiario.

TERCERO.- Por lo que hace referencia al particular relativo a la pensión por alimentos en favor del hijo menor , procede reseñar lo siguiente :

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951,21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista , puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad , viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades ( alimentación, vestidos, educación ,ocio, etc , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible , un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales .

Así, en el caso que nos ocupa, en el que no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos con cargo al apelado (progenitor no custodio) , sí se cuestiona la cuantía reflejada por el Juzgador a quo, y ello en la adecuación de la misma en términos de proporcionalidad en atención a las necesidades del menor y medios del alimentante. Y a este respecto, y al hilo de alguno de los argumentos de la parte apelante, conviene reseñar:

Que la mención de la parte apelante sobre el no desempeño por la misma de actividad retribuida, carece en su caso de relevancia a los efectos que nos ocupan, máxime, en atención , por un lado , a la formación de la referida parte, en su traslación a potencial acceso a actividad retribuida, y, por otro lado, a la referencia a la clausura de laboratorio de la referida apelante que no consta haya sido desmantelado.

Que, más allá de las necesidades asociadas a las circunstancias personales del menor ( en función de su edad, etc), no se ha acreditado la existencia de circunstancias especiales que impliquen incremento de las necesidades ordinarias del mismo, debiendo reseñarse , al hilo de las manifestaciones de la apelante , que mención afecta a delimitación de parte de lo que puede considerarse como gasto extraordinario a los efectos de participación en su cobertura por mitad por ambos progenitores no desvirtúa lo anteriormente expuesto.

Que los datos recepcionados por la parte apelante como ingresos del demandante aparecen referidos a rendimientos brutos recogidos en certificación de resumen de declaración de renta conjunta correspondiente al año 2000. Que, asimismo, y al margen de la consideración del dato anterior, e implicaciones que pudieran derivarse, la extrapolación de datos afectos a nóminas más recientes ( aún limitadas en número) aportadas por la parte apelada evidencia, en cómputo de cantidades netas y con toma en consideración del régimen de pagas extraordinarias, puesta en relación , de una parte, con las necesidades del menor y con consecuencias económicas susceptibles de ser asumidas por el esposo asociadas a la adjudicación del uso de la vivienda familiar a favor del menor y su madre, así como de otra parte, con el contenido de los párrafos anteriores, determinan que se considere adecuada la cantidad reconocida con cargo al progenitor no custodio y a favor de su hijo en conceptos de alimentos, sin que proceda, por ello la elevación de su importe.

Ciertamente la resolución de instancia no prevé de forma expresa, aún cuando debiera considerase implícito en función de la propia naturaleza de la pensión alimenticia, criterio alguno de actualización de la misma , y si bien pudo solicitarse por la parte apelante aclaración sobre dicho extremo ante el Juzgado de primera instancia, nada obsta al reconocimiento expreso, y adición a particular contenido como medida complementaria 4ª de la Sentencia impugnada, de que la pensión establecida en concepto de alimentos se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC en atención a los datos que al respecto se publiquen por el INE u organismo que pudiera sustituirlo.

CUARTO.- Sobre el particular de pensión compensatoria, conviene recordar que la misma se establece por el art. 97 del CC a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico, pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro esposo, careciendo de naturaleza alimenticia , configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causada por las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio, posibilitando que una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean en la medida de lo posible la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico, cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial , siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC, sin que, en modo alguno, pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de economía o ingresos entre los cónyuges.La pensión compensatoria es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro, en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que sugiere, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor.

Y en este marco , si bien es cierto que por la apelante se llevó a efecto, durante los primeros años del matrimonio ( de duración total algo superior a los ocho años) , actividad remunerada asociada a su formación profesional ( farmacéutica, con actividad en laboratorio de análisis), también lo es que, y aún existiendo discrepancia sobre las fechas, por la parte apelante, tras el nacimiento del hijo común, y en los meses previos a la culminación de la crisis conyugal presupuesto de la separación decretada , se abandonó dicha actividad sin que, en su caso, se haya adverado la no vinculación del citado cese con una mayor dedicación de la esposa a su hijo durante los primeros meses de vida en situación asumida en el ámbito familiar, todo lo cual determina, sin que la declaración de la testigo aludida por la parte apelada lo desvirtúe ( en el marco de la imprecisión de fechas , y, en su caso, manifestación de lo que no constituía sino mera suposición), que quepa ( con ocasión de la crisis matrimonial , y en la configuración de ingresos de los que se disponían en el entorno familiar asociados en dicho momento a la actividad laboral del esposo) apreciar un cierto desequilibrio que, en contradicción con la tesis del Juzgador a quo, habilitaría la posibilidad de reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, pero no como Derecho absoluto, incondicionado e ilimitado en el tiempo, por cuanto, en atención a la duración del matrimonio, y contraponiendo las circunstancia personales de la apelante ( quien contaba casi con 40 años a la fecha de la demanda inicial de separación , estando capacitada profesionalmente en función de su condición de farmaceútica, con experiencia profesional previa avalada en el campo de análisis, sin que, en su caso , y en relación a la problemática médica evidenciada se haya acreditado, ni su cronicidad, ni, en, su caso, y asociada a la misma, incapacidad alguna), con la especial dedicación futura a la familia de la esposa en función de condicionamientos no absolutos asociados a custodia del hijo menor a ella conferida , se estima pertinente, con revocación en este particular de la Sentencia de instancia, el reconocimiento con cargo a D. Jose Augusto y a favor de Dª Paula, en concepto de pensión compensatoria, y durante plazo limitado a un año, la cantidad de 150,25 euros mensuales ( equivalente a 25.000 pesetas), a abonar por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución , y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Penades Martínez, en nombre y representación de Dª Paula - asistida por la letrado Sra. Rodríguez Boronat, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcoy (Alicante), con fecha veintiocho de Octubre de dos mil dos, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y ello:

A los efectos de adicionar, en relación a la medida complementaria cuarta de la parte dispositiva de la Sentencia de instancia, que la pensión establecida en concepto de alimentos se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC en atención a los datos que al respecto se publiquen por el INE u organismo que pudiera sustituirlo.

- A los efectos , asimismo , de adicionar nueva medida complementaria a la separación decretada, en el sentido de reconocer con cargo a D. Jose Augusto y a favor de Dª Paula, en concepto de pensión compensatoria, y durante plazo limitado a un año, la cantidad de 150 ,25 euros mensuales ( equivalente a 25.000 pesetas), a abonar por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Permaneciendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no mencionados en los dos párrafos anteriores.

Todo lo anterior, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.