Sentencia Civil Nº 326/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 8/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 8/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000038

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000008/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000438/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Samuel

Procurador/es: EVA MARIA LOPEZ PASTOR

Letrado/s: MARIA GONZALEZ RUIZ

Apelado/s: Berta

Procurador/es : JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a dieciséis de octubre de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000326/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA D/ª. Samuel , representada por la Procuradora Sra. LOPEZ PASTOR, EVA MARIA y asistida por la Lda. Sra. GONZALEZ RUIZ, MARIA, frente a la parte apelada Berta , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN TEODOMIRO y asistido por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000438/2007 se dictó en fecha 10-09-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 3 de Septiembre de 1993, entre las partes, DÑA. Berta Y D. Samuel, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes , ANTONIO Y JOAN , sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre.

3º,. Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio de los menores al domingo a las 20,30 horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre.Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de Diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semama Santa.- Años pares: del Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

4º.- Se señala la cantidad de MIL DOSCIENTOS (1200) EUROS, en concepto de alimentos en favor de los hijos, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC , debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sito en Alicante, calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 a la actora y a los hijos menores del matrimonio.

6º.- No ha lugar a fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa.

7º.- No se aprecian motivos par imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA D/ª. Samuel, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000008/2008 señalándose para votación y fallo el día 15-10-08.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del esposo impugna la Sentencia de divorcio dictada en la instancia en los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de los hijos menores, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos a su cargo.

SEGUNDO.- Ha de mantenerse la decisión del juzgado en lo que atañe a la guarda y custodia de los hijos menores, y consiguiente uso de la vivienda familiar. Partiendo de que no se dan ni los requisitos procedimentales (art. 92, apartados 5 y 8 CC ) ni los presupuestos materiales mínimos de común disposición de los cónyuges al régimen de custodia compartida, se impone la opción por la custodia materna pues ha de entenderse probado que fue la madre quien durante la convivencia conyugal se encargó preferentemente del cuidado de los hijos (ya que ella sólo ha tenido empleos esporádicos siendo el esposo quien ha tenido ocupación estable) y porque ésta es la opción claramente expresada por el mayor de los hijos en la diligencia de audiencia , con manifestaciones que confirman los anteriores extremos de hecho.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos, ha de partirse de que en esencia es correcto el análisis de la situación económica del padre que realiza la sentencia de instancia, tomando como referencia la declaración de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio de 2005 (donde percibió unos ingresos por trabajo personal de 50.504,45 euros, dato que ha de matizarse por la consideración de que se trata de los ingresos brutos habiendo tenido unas retenciones totales de 12.200,76 euros y siendo el resultado de la declaración negativo en cuantía de 530,61 euros) y teniendo también en cuenta que esta situación es la que básicamente se mantiene con la ligera mejoría que representa el hecho de que el salario haya experimentado subidas del 7 por ciento anual que , según es notorio, son Superiores al aumento del IPC de las últimas anualidades. Pero lo que a criterio de la Sala no tiene en cuenta la Sentencia de instancia es que al tiempo de dictarse esta resolución el Juzgado contaba con mejor información sobre la situación patrimonial de la esposa que aquélla de la que disponía en el auto de medidas provisionales; y así existen fundados indicios de un patrimonio privativo relevante como son la cancelación de un depósito bancario por importe de 22.500 euros (folio 188) o los bienes procedentes de la herencia de su padre, que se encontraba pendiente de la formalización notarial de la partición, pero en la que la apelada era beneficiaria del legado de los tercios de mejora y libre disposición (folio 200), constando en las actuaciones los inmuebles que forman parte de dicha herencia (folios 224 ss). En consecuencia, se concluye que el esposo tiene por su trabajo la capacidad económica que justificó en su día la pensión acordada en las medidas provisionales; pero ante los recursos de la esposa demostrados en los autos principales ha de entenderse que también ella ha de contribuir a los alimentos de los hijos en términos que justifican una cierta reducción de la pensión establecida , que procede determinar en lo que ponderadamente se fijará en el fallo.

CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel, representado por la Procuradora Sra. López Pastor, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 10 de septiembre de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reducir la pensión de alimentos a cargo del apelante a la suma de 500 euros mensuales para cada uno de los hijos, con el mismo régimen de actualización y pago, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.