Sentencia Civil Nº 328/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 423/2008 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 423/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002996

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000423/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001351/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Rogelio

Procurador/es: CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: JORGE PEREZ MIGUELEZ

Apelado/s: Felicidad

Procurador/es : ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: JOSEFA CERDAN BOTELLA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a diecisiete de Octubre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 328/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio , representado por la Procuradora Sra. Penades Pinilla y asistido por el letrado Sr. Pérez Mígueles, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante , en los autos de juicio de divorcio número 1351/2007, se dictó , en fecha veintiocho de Abril de dos mil ocho, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la petición de MODIFICACION DE MEDIDAS formulada por D. Rogelio frente a Dª Felicidad ; manteniendo la obligación del actor de pagar la pensión compensatoria a la demandada...".

En fecha quince de mayo de dos mil ocho, se otorgó auto de integración de la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente:

" DECIDO Completar la sentencia de veintiocho de Abril de 2008 solicitada por la representación de D. Rogelio en los siguientes términos; se declara el divorcio de D. Rogelio y Dª Felicidad . Desestimándose la petición de Dª Felicidad de elevación a 360 euros mensuales la cuantía de la Pensión Compensatoria, manteniéndose la misma en la cuantía vigente y cuya extinción se solicitaba por el actor...".

SEGUNDO.- En relación a la Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandante con carácter previo al auto de integración materializado a instancias de la parte apelada, dándose trámite para la formalización del recurso en fechas posteriores a la de notificación del auto de integración ( sin que se llevara a efecto ampliación de la preparación del recurso ni se impugnara trámite conferido). Interpuesto el recurso, se tramitó el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 423/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día quince de Octubre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó parcialmente la Resolución de instancia en el particular relativo al mantenimiento de la prestación económica a favor de la demandada, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso , la revocación parcial de la Sentencia aludida al objeto de "cancelación y extinción " de la pensión compensatoria que recibe la apelada, con imposición a las misma de las costas.

La parte apelada se opuso al recurso deducido de contrario interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

Reseñar que el alcance de la presente Resolución vendrá condicionado por las limitaciones derivadas de la aplicación del art. 465.4 de la LEC

SEGUNDO.- Planteada por la parte apelante, con ocasión de la demanda de divorcio , la supresión de toda prestación a favor de la demandada ( en cualquier concepto, ya sea pensión de alimentos ya sea compensatoria), debe reseñarse que , interesándose en el seno del citado procedimiento la modificación de la situación previa susceptible de venir determinada por anterior Sentencia de separación ( más allá de problemática de adaptación de conceptos), no modificada en el contexto del proceso previo de modificación de medidas resuelto en Febrero de 2002 (que denegó supresión de la prestación susceptible de corresponder a la ahora demandada por falta de justificación de convivencia more uxorio,entre otros pronunciamientos), dicha supresión , cancelación o extinción debía venir determinada por la aparición de hechos o circunstancias nuevas no tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la Resolución que concedió una determinada medida complementaria de carácter económico, configurándose los mismos como suficientemente relevantes a los efectos de integración de modificación sustancial que deba incidir en la alteración a su vez de la medida complementaria en su día acordada.

Pues bien, en la delimitación llevada a cabo en la demanda , la parte actora centró - como entendió el Juzgador- sus esfuerzos en el énfasis asociado a la afirmación de que el paso de tiempo prolongado ( en si mismo considerado y en su puesta en relación con la duración inicial del matrimonio) operaba como elemento de cese del desequilibrio, pues no podía existir supuesto de desequilibrio perpetuo, sin que pudiera favorecerse la pasividad de quien tiene el derecho para procurarse un medio de vida propio. Pretende la parte apelante, en esta instancia, hacer valer que, asimismo, planteó la extinción de prestación sobre la base de la alegación de convivencia more uxorio de la demandada con tercero, pero lo cierto es que en el contexto de las 8 páginas de la demanda , únicamente se aludió, de pasada, a la posibilidad de que la demandada no conviviera sola en el inmueble donde residía actualmente, sin que, en su caso, clarificara la caracterización de dicha convivencia ni su trascendencia como motivo de extinción y/o cancelación de prestación. Tal es así que, en el acto de vista, y en trámite de ratificación de su demanda, el actor únicamente incidió , en el desarrollo de sus alegatos previos a proposición de prueba, en la imposibilidad de hablar de desequilibrio perpertuo como presupuesto de mantenimiento de la prestación.

Puesto de manifiesto lo anterior, no cabe, al hilo de las alegaciones de la parte apelante , sino reseñar lo siguiente:

a) No parece discutirse por la parte apelante la existencia de desequilibrio económico al tiempo de la separación (Sentencia de 29-12-1981, datando el matrimonio de 14-12-1958 ) , y ello en un ámbito en el que, no cuestionada la potencial capacidad de trabajo o de obtención de ingresos por el actor a dicha fecha, es lo cierto que, al margen de consideraciones asociadas a mayor o menor dedicación a la familia , cabe inferir la existencia de situación que afectaba a la ahora demandada y que determinó, en su momento, el reconocimiento de pensión por incapacidad total con efectos desde fecha anterior a la de separación.

b) La doctrina ha venido asumiendo que la pensión compensatoria no puede convertirse siempre en una renta vitalicia, pudiéndose, en determinados supuestos, establecer criterios de delimitación temporal más allá de los que fueran consecuencia del contenido de los arts. 100 y 101 de la LEC .

Sin embargo, los supuestos de temporalidad predeterminada de vigencia de la prestación vinculada a desequilibrio económico vienen asociados a otros (escasa duración del matrimonio , oportunidades efectivas de superación de desequilibrio, etc) que no se aprecian en el presente caso. Estamos hablando de matrimonio que, a fecha de la Sentencia de separación , había durado 23 años , en el que, en la conformación del núcleo familiar ( matrimonio y cuatro hijos), no cabía descartar una especial dedicación de la esposa a la familia con independencia del desarrollo de actividad adicional remunerada y que, a la fecha de la Sentencia de separación, presentaba problemática a la postre determinante del reconocimiento de prestación por incapacidad con efectos a fecha anterior a la de a Sentencia de separación

El mero transcurso del tiempo , en el supuesto que nos ocupa, carece - en las especiales circunstancias que concurren- por tanto de relevancia a los efectos de cancelación o supresión de prestación que, en el marco de la acomodación llevada a cabo por el Juzgador a quo ( en particular no objeto de impugnación particularizada alguna), pudiera asociarse al referido desequilibrio económico.

c) La parte apelante no incide en esta segunda instancia en cuestión alguna sobre distintas percepciones por las prestaciones de jubilación e incapacidad percibidas por el apelante y la apelada ( que en la actualidad cuentan con 76 y 71 años de edad), por importes - en datos del 2007 y hecha exclusión de retenciones asociadas a impagos por el demandante de prestaciones a él impuestas, así como de las pagas extraordinarias- de 1340,19 euros mensuales la del demandante y 493,22 euros/mes la de la demandada.

d) Por último la parte apelante alude a la presunta incongruencia de la Sentencia de instancia por ausencia de valoración de lo que configuró como supuesto de convivencia more uxorio afecto a la cancelación/extinción de la prestación reconocida. Pues bien, a este respecto reseñar que:

- Como se ha dicho , la limitada alusión recepcionada en la demanda ( sin clarificación de la caracterización de la convivencia aludida ni en términos ordinarios ni en términos normativos, así como el desarrollo de alegaciones al inicio del acto de vista/juicio, en modo alguno lleva a determinar en la existencia de pretensión sustentada, inicialmente , de convivencia more uxorio con tercero.

Debe añadirse que, al tiempo del acto de vista/juicio, se disponía ya de hoja de empadronamiento de la demandada, sin que sobre la misma, en su trascendencia a la demanda planteada y en el desarrollo de las alegaciones de ratificación de su demanda, se hiciera alusión alguna. Solamente en el acto de proposición de prueba se hizo alusión al documento mencionado con la breve reseña de que en el domicilio identificado en el mismo no vivía una sola persona sino dos.

- La delimitación del objeto del proceso resultó, por tanto , condicionada por las tesis de concreción - en el acto de juicio, y con carácter previo a la proposición de pruebas- de la parte apelante/demandante, centradas, exclusivamente en el tiempo transcurrido, lo que adquiere trascendencia en su relevancia a la Resolución a otorgar. Destacar , asimismo la importancia de lo expuesto en un contexto en el que , aludiendo la parte demandante en la demanda a acatamiento de sentencia del año 2002, (Resolución que no tuvo por acreditada convivencia more uxorio de la demandada con tercera persona, que la Sentencia no identifica), no obstante la existencia de previa alusión por la demandada en la contestación a la demanda de mantenimiento de situación de ocupación de inmueble de tercero en idéntica situación a la que existía con ocasión de previo proceso de modificación de medidas , y a pesar de figurar incorporado a autos el documento obrante al folio 102 , la parte actora, con ocasión de la ratificación y desarrollo de argumentos de su demanda, como se ha dicho, no aludió a la convivencia more uxorio como presupuesto de extinción, cancelación o denegación de prestación, centrando sus argumentos en el largo tiempo transcurrido de abono de prestaciones.

- No cabe, por tanto , apreciar necesariamente incongruencia por parte del Juzgador en la no valoración del hecho de ser compartida vivienda por la demandada con tercera persona, en los déficits de delimitación del objeto del proceso que no pueden favorecer a quien los provocó y no clarificó; ello al margen del carácter interesado de la alusión por la parte demandante a manifestaciones- vía interrogatorio- de la demandada a las que pretende otorgar un sentido más allá del declarado por la misma.

- De conformidad con lo ya expuesto en el fundamento anterior, el alcance de la presente resolución queda condicionado por los límites Impuestos por el art. 465-4 de la LEC .

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio, representado por la Procuradora Sra. Penades Pinilla y asistido por el letrado Sr. Pérez Mígueles , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante en fecha veintiocho de Abril de dos mil ocho (completada/integrada por auto de fecha 15-5-2008 ), en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos, en los límites del alcance del/de los recurso/s formulados, confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.