Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 660/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 660/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0003545

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000660/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000149/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY

Apelante/s: Esmeralda

Procurador/es: JOSE MIGUEL CRUZ HERNANDEZ

Letrado/s: CONSUELO ESTEVE MERIN

Apelado/s: Luis María

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de febrero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000060/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Esmeralda , representada por el Procurador Sr. CRUZ HERNANDEZ, JOSE MIGUEL y asistida por la Lda. Sra. ESTEVE MERIN, CONSUELO, frente a la parte apelada D. Luis María , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000149/2007 se dictó en fecha 26-02-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda instada por el procurador de los Tribunales D. José Blasco Pla en nombre y representación de Dª. Esmeralda, contra D. Luis María, y por ello, declaro Disuelto por causa de Divorcio, el matrimonio formado por Dª. Esmeralda y D. Luis María, estableciendo como medidas del divorcio:

a) Patria potestad de la menor compartida por ambos progenitores con atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre.

b) Régimen de visitas restringido en virtud del cual , el padre podrá comunicar con la menor cuando venga a España, si bien para activar dicha posibilidad deberá poner en conocimiento su intención con carácter previo al juzgado para que éste pueda adoptar las medidas pertinentes para fijar y organizar dichas comunicaciones, que serán tuteladas, a través de los servicios técnicos del punto de encuentro (psicólogos, educadores , etc) del lugar más cercano a la residencia de la menor.

c) Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre la cantidad de 180,30 euros mensuales, que deberá ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad a las variaciones que experimente el IPC u organismo que en el futuro le sustituya. Así mismo, los gastos extraordinarios que genere la mencionada hija, serán satisfechos por mitad entre los cónyuges.

d) Las demás inherentes al divorcio.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Esmeralda , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000660/2010 señalándose para votación y fallo el día 16-02-11.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de divorcio pronunciada en la instancia resolvió mantener las medidas decretadas en la Sentencia de Separación de fecha 12-01-01, con la única salvedad de limitar el régimen de visitas establecido en la misma a favor del padre, después de haberse constatado en autos que éste se marchó a vivir a Italia y no lo había ejercido desde que el matrimonio se separó de hecho a principios del año 2000. Sin embargo, el Juez a quo rechazó la petición de la madre de acordar la privación de la patria potestad de aquel, razonando, en síntesis, que no existían motivos suficientes para decretar esa medida, al tratarse de un remedio extraordinario que no podía anudarse al hecho de haberse trasladado el padre a su país de origen, con el fin de rehacer su vida; siendo esta circunstancia un notable impedimento para que aquel hubiera podido mantener una relación normal con su hija.

SEGUNDO .- El criterio del Juzgador no puede ser aceptado por la Sala , porque aunque es cierto que la adopción de la medida prevista en el artículo 170 del C.Civil debe interpretarse con carácter restrictivo, lo que resulta incuestionable en el presente supuesto es que concurren motivos más que suficientes para acordarla, habida cuenta del evidente abandono que, desde que se produjo la separación de hecho del matrimonio a principios del año 2000 , ha mostrado el padre hacia su hija, incumpliendo sus más elementales deberes paterno-filiales, hasta el punto de no haberse preocupado de mantener relación alguna con aquella , ni de prestarle, por tanto, la más mínima atención en el orden afectivo y en la cobertura de sus necesidades diarias, como lo viene a revelar el no haber cumplido nunca las medidas que fueron decretadas en la sentencia de Separación de 12-01-01 , aprobatoria del convenio regulador suscrito por aquel, y ni siquiera haberse preocupado de comparecer en el presente juicio para exponer al Tribunal los motivos de tan notorio abandono hacia su hija, o, al menos, expresar un mínimo interés para intentar recomponer su relación con ésta.

No cabe, por tanto, apelar al hecho de vivir el padre en Italia, y a la distancia geográfica traída a colación en Sentencia , para justificar lo que en modo alguno puede avalar una absoluta desatención de aquel respecto de las obligaciones paterno-filiales que le imponen los artículos 93 y 154 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la Constitución, y, en este sentido , la exploración de la menor, que ya contaba en ese momento con 10 años de edad y no conoce a su padre, revela claramente que éste nunca se ha preocupado de ella y que es a Jaime, el nuevo compañero de su madre, al que considera como su verdadero padre , porque le cuida y trata bien.

TERCERO. - Procede, por tanto, acoger el recurso de la demandante y revocar el fallo de instancia, acordando la privación de la patria potestad del demandado sobre la hija del matrimonio; confirmándolo en todo lo demás, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Blasco Pla, en nombre y representación de Dª Esmeralda, contra la Sentencia de fecha 26-02-09 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcoy, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de acordar la privación de la patria potestad del demandado D. Luis María sobre su hija menor Azucena ; confirmando en lo demás la Sentencia de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.