Sentencia Civil Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 113/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 113/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000502

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000113/2010-

Dimana del Medidas en reclación con los hijos Nº 000023/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

Apelante/s: Estanislao y Juana

Procurador/es: JOSE L. CORDOBA ALMELA y DANIEL J. DABROWSKI PERNAS

Letrado/s: JUAN CAYETANO SANCHEZ BOSCH y JESUS FELIU DAVIU

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de febrero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000067/2011

En el recurso de apelación interpuesto por las pates demandante Dª. Estanislao y demandanda Dª. Juana , representadas respectivamente por el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE L. y Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J. y asistidas por el Ldo. Sr. SANCHEZ BOSCH, JUAN CAYETANO y Sr. FELIU DAVIU, JESUS y Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), en los autos de juicio Medidas en reclación con los hijos - 000023/2008 se dictó en fecha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se fija la guarda y custodia de la menor Raquel a favor de la madre Dña. Juana .

Respecto del régimen de visitas, las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa de la menor, o cualquier otra tipo semana blanca, dependiendo siempre su duración y fecha de comienzo y finalización del calendario escolar, el padre podrá tener a su hija la mitad de la navidad, verano y Semana Santa o tipo semana blanca , dependiendo de su trabajo y previa entrega de la madre en el domicilio del padre, así como fines de semana alternos con pernocta, comenzando por un mes desde la fecha del dictado de esta resolución, de sábado a las 10.00 horas hata el domingo a las 21.00 horas y a partir de ese fecha, los viernes de 21.00 horas hasta el domingo a la misma hora, debiendo entregar la madre a la menor en el domicilio del padre y el regreso hacerlo el padre en el domicilio de la madre y entre semana visitas del padre a la menor desde la salida del colegio durante dos horas, debiendo domunicar la madre al padre el horario de salidas con antelación de dos días, recogiendo el padre a la menor y reintegrándola en el domicilio de la madre dos horas mas tarde. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de un régimen flexible al que voluntariamente puedan llegar los padres de común acuerdo en interés de la menor Raquel. Las entregas o recogidas anteriormente citadas, también podrán llevarse a cabo por cualquier familiar.

En cuanto a la pensión por alimentos , se establece en 200? mensuales a cargo del padre a favor de Raquel, aunque con la obligación de los gastos comunes por mitad. Esta cantidad será actualizable conforme al IPC y deberá entregarse en los cinco primeros días de cada mes

Respecto a las salidas del territorio nacional, ninguno de los progenitores podrá sacar a la menor de España, si no es con autorización expresa del otro progenitor.

Esta Resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notiricación.

No se establece ninguna condena en costas por el tipo de materia enjuiciada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Estanislao y demandada Dª. Juana, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000113/2010 señalándose para votación y fallo el día 17-2-11.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación ambas partes cuestionan los pronunciamientos de la Resolución de modificación de medidas de fecha 2 de marzo de 2009. El Sr. Estanislao, en el particular relativo a la guarda y custodia de su hija menor, la cual fue concedida a la madre en la Sentencia de divorcio. En cuanto a la Sra. Juana solicita que se eleve la cuantía de la pensión alimenticia, se imponga una restricción en las visitas de tardes intersemanales, así como que se suprima la limitación en cuanto a las salidas al extranjero fijadas, alegando ambas partes la existencia de una errónea valoración de la prueba practicada. Por su parte el Ministerio Fiscal mantiene la improcedencia de ambos recursos y la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Basa el apelante su postura en que por el Juzgador no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada. Dicha solicitud debe ser desestimada ya que las alegaciones en las que basa su pretensión la misma, en nada desvirtúan lo tenido en cuenta a la hora de dictar la Resolución de que trae causa el presente recurso. El Juez de instancia ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio teniendo en cuenta la edad de la menor que en la actualidad cuenta 13 años (ya que nació el 26 de noviembre de 1997), no siendo concluyente las manifestaciones recogidas en el acta de exploración (folio 201) que fue realizada a presencia judicial. Por otro lado los informes que obran unidos a las actuaciones y que fueron realizados por el equipo técnico del área del familia e infancia del ayuntamiento de Denia (folios 184 y siguientes) , evidencian la conducta obstruccionista de la madre en el cumplimiento del régimen de visitas, pero en modo alguno sirven de prueba para acordar la necesidad de un cambio en la custodia como viene acordada. Por tanto y pese a reconocer la idoneidad de ambos progenitores para el cuidado y atención de su hija, esta Sala comparte la decisión recogida en el auto y que mantiene la atribución en la guarda y custodia a favor de la madre, criterio que con relación al conjunto de pruebas practicadas es compartido plenamente en esta alzada. En consecuencia, procede desestimar la solicitud del recurrente en cuanto a la modificación en la atribución de la guarda y custodia de su hija menor a favor del padre así como al resto de pronunciamientos inherentes al mismo.

TERCERO. - Entrando a conocer del recurso planteado por la Sra. Juana que mantiene la incongruencia de la resolución en cuanto a la alegación de prohibir a la menor la salida del territorio español sin la previa autorización del otro progenitor, esta Sala al igual que el Ministerio Fiscal, comparte el criterio recogido en la Resolución , sin que se entienda vulnerado el artículo 218 L.E.C. .

El alegato no puede ser acogido puesto que , para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . como plantea la apelante, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido o algo distinto de lo reclamado, suponga una modificación sustancial del objeto procesal , con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. En el presente caso el pronunciamiento judicial acoge la pretensión formulada por el actor que deriva de la conducta previa de la demandada en un supuesto que conllevó el que la menor viajara a Colombia, (país natal de la apelante), sin el consentimiento previo del padre y cuando se estaba tramitando un procedimiento para evitar dicho viaje , el cual fue posteriormente prohibido cuando la niña ya se encontraba fuera de España. Por otro lado no se impiden las salidas de ésta al extranjero , sino que simplemente se requiere el previo consentimiento del progenitor no custodio para tal fin , pretensión que ya fue solicitada por el Sr. Estanislao en su escrito de demanda.

CUARTO.- Igualmente debe desestimarse el alegato relativo al aumento de la cuantía fijada a favor de su hija menor como pensión por alimentos. A juicio de la Sala dicha prestación ha sido fijada por el Juzgador en forma acorde con los ingresos probados del padre que constan acreditados en autos mediante los recibos de salarios (folios 264 a 270) como trabajador de una mercantil con contrato indefinido a tiempo completo. Por lo que la cantidad fijada en la Sentencia de 200 euros por su hija, es la adecuada dada las necesidades actuales de la menor, cumpliéndose con lo regulado en el artículo 146 del Código Civil, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, y 154-1º y 142 del referido Código, y atendiendo al caudal o medios de quien los da , que comprenden, a estos efectos, las rentas del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido , su capacidad o posibilidad de trabajar, y sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el bonos o favor filia es decir, el interés de los hijos , de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos. Por lo que a las necesidades del hijo se refiere, las mismas se entienden cubiertas en los términos del artículo 142 del C.C ., como todo lo indispensable para el sustento, habitación , vestido y asistencia médica, así como instrucción y educación durante la minoría de edad. Por tanto, la cuantía fijada en sentencia se entiende prudencial a los ingresos acreditados del demandante según obra en los autos y las necesidades de su hija menor.

QUINTO- Por último si se entiende procedente acceder a la solicitud de la Sra. Juana relativa a la limitación en las visitas intersemanales a favor del progenitor no custodio y que se han fijado en todas las tardes de la semana desde la salida del colegio y con una duración de dos horas.

Partiendo de que lo ordenado por la Sentencia es un régimen de custodia materna, con un amplio régimen de visitas hacia el padre, no se aprecia inconveniente alguno en mantener las visitas intersemanales pero limitadas a dos días, los cuales a falta de acuerdo entre las partes se realizaran los días martes y jueves con el mismo horario. Es de recordar el criterio que viene manteniendo la Sala de que tales estancias entre semana con el progenitor, deben establecerse de forma flexible para que los cónyuges procedan de mutuo acuerdo , sin que sea necesario establecerlas como parte del régimen de visitas salvo que en algún caso haya razón fundada que lo justifique (por todas, Sentencias de 21 de febrero de 2002 y 24 de enero de 2008, entre muchas otras). Sin embargo, y como en el presente supuesto la justificación se encuentra en la propia actitud obstruccionista de la madre a la hora del cumplimiento del citado régimen, tal y como fue puesto de manifiesto en el informe elaborado por el Ayuntamiento y sobre el que ya se ha hecho referencia. Por tanto, se considera conveniente para la menor y su progenitor establece dos tardes semanales con el mismo horarios que se fijó, por lo que procede la estimación parcial de dicho motivo de impugnación.

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Estanislao con la imposición de costas prevista en los arts. 394 y 398 LEC, y dada la estimación parcial del planteado por la Sra. Juana no procede especial pronunciamiento con relación al que ella planteó, con base en los mismos preceptos legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Estanislao, representado por el procurador Sr. Córdoba Almela, así como estimado en parte el de Dª. Juana contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número 7 de Denia (Alicante), con fecha 2 marzo de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el único extremo de fijar como visitas intersemanales las tardes de los martes y jueves con el mismo horario que fue fijado , manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución como fueron cordados y con imposición al Sr. Estanislao de las costas causadas en esta alzada con relación a su recurso y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las ocasionados por el recurso que fue interpuesto por la Sra. Juana .

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.