Sentencia Civil Nº 376/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 272/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 272/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001939

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000272/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000745/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

Apelante/s: Sebastián

Procurador/es: IRENE ORTEGA RUIZ

Letrado/s: VERONICA YAÑEZ DIERICK

Apelado/s: María del Pilar

Procurador/es : LUISA MADRID GIMENO

Letrado/s: JOSE LUIS VICARIO MONTORO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 376/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián , representado en Primera Instancia por el Procurador Sr. Bardisa Juan (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. Ortega Ruiz) y asistido por el letrado Sr. Yánez Dierick, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Villajoyosa (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Villajoyosa (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 745/2007, se dictó, en fecha trece de Febrero de dos mil ocho, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges litigantes Dª María del Pilar y D. Sebastián, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- La atribución a la madre María del Pilar de la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Arianni y Zharai, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde las 18,30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa , correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los años pares. La entrega y recogida de las menores se deberá efectuar siempre en el domicilio de las mismas, sito en Sevilla.

Asimismo, se autoriza al padre para reducir tales visitas al último fin de semana del mes ( que le corresponda- último o penúltimo del mes, según los casos), siguiendo ese orden de alternancia, y previo aviso a la madre de su imposibilidad de visita cuando así sea.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Nucia a Sebastián ; pudiendo la madre sacar de la misma únicamente su ropa y objetos de uso personal.

4º.- Se señala la cantidad total de 420 euros mensuales para las dos hijas (210 euros para cada una), como la que deberá abonar el esposo en concepto de pensión de alimentos, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Así como el 50% de los gastos extraordinarios que se generen.

5º.- Se establece la obligación del padre de satisfacer el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar , y demás gastos derivados de su uso, así como el préstamo personal en su día concertado por el matrimonio.

6.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de María del Pilar .

7.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por el art. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 272/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Noviembre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugnó la resolución de instancia en diversos particulares trascendentes en relación a alguna de las medidas complementarias recepcionadas en la parte dispositiva ( en correlación con el/los correspondiente/s fundamentos jurídicos/s) de la Sentencia de instancia, interesando, desde los argumentos de dotación del contenido del recurso, las siguientes rectificaciones:

- En relación al régimen de visitas , manteniendo el fijado en la Sentencia de instancia sobre fines de semana, destacar que corresponde a la madre la obligación de llevar al y recoger del domicilio paterno a las niñas o , subsidiariamente, que una de cada dos visitas sea la madre la responsable de llevarlas y recogerlas de la Nucia ; igualmente que, en los periodos vacacionales, que sea la madre la que lleve y recoja de la Nucia a las niñas, o bien que se alternen ambos progenitores de forma que " el que lleve a las niñas a La Nucia luego no tendrá que reintegrarlas a Sevilla o viceversa".

- Que la hipoteca que grava la vivienda , al igual que el préstamo personal, sean asumidos por ambos cónyuges al 50%.

- Que la pensión de alimentos a favor de las hijas y con cargo al padre quede fijada en la cantidad de 150 euros/mes, así como la obligación del padre de abonar al 50% los gastos extraordinarios y de las niñas.

SEGUNDO .- Aún alterando el orden de los motivos del recurso, no cabe sino evidenciar la existencia - vinculadas a la Sentencia de instancia- de un nivel de cargas económicas recayentes sobre el apelante que, exclusivamente en concepto de abonos fijos por razón de contribuciones al pago de préstamos u operaciones de crédito concertados vigente el matrimonio (hipotecario y personal) - con independencia de la remisión por el Juzgador a quo a presunta compensación con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal- y pensiones de alimentos ( sin computar otros no cuantificados asociados a contribución a gastos extraordinarios de las hijas y/o a otros relacionados con el uso y/o titularidad de inmueble presuntamente ganancial , no discutidos por la parte apelante), importaban , al tiempo de la Sentencia de instancia, una cantidad que podría agotar o incluso ser superior a las percepciones netas reconocidas por el apelante como presuntamente procedentes - en términos medios y variables - de ingresos laborales por más allá de lo reflejado en la nómina, en la compresión de ingresos ordinarios y otros por horas/trabajos extras.

Sobre la situación laboral de la demandante no se cuenta sino con aparente situación de alta en la búsqueda de empleo en un entorno, desde la separación de hecho, de desempeño de diversos trabajos ( sin constancia sobre si hubo o no comunicación a la administración Pública), no justificándose la indisponibilidad de ingresos actualizados a fecha del proceso en la instancia en la asunción de determinados gastos sin justificación del recurso a ayuda de terceros.

En dicho contexto, en las implicaciones de la concertación de operaciones de crédito (con garantía hipotecaria) y préstamo personal vigente el matrimonio con sus correspondientes obligaciones ( con el alcance evidenciado en autos) , a pesar de diversa situación económica aparente de los litigantes y aún en las consecuencias de la adjudicación (y régimen de la misma) llevada a efecto por el Juzgador a quo del uso del inmueble familiar desde el voluntario desplazamiento de la demandante a localidad distinta y distante ( en la que ha fijado su residencia/domicilio en compañía de las hijas comunes de los litigantes, cuya custodia le ha sido conferida) de la de radicación del último domicilio familiar común, se considera, en consonancia con resoluciones análogas de este Tribunal, que no existe base suficiente a los fines ( aún con reserva de compensación al momento de liquidación de la sociedad económico-conyugal) de acordar la asunción por el apelante del íntegro importe de las amortizaciones correspondientes a dichas operaciones de crédito/préstamo, revocando en dicho particular la sentencia de instancia que será sustituido por pronunciamiento por el que ambos litigantes - el Sr. Sebastián y la Sra. María del Pilar - habrán de asumir - en sus relaciones interpartes y sin perjuicio de los Derechos de terceros- por mitad las cargas asociadas a amortización de la operación de crédito garantizada por hipoteca y el préstamo personal aludidas por el Juzgador a quo.

TERCERO.- En materia del régimen de visitas, los condicionamientos de radicación de los domicilios de ambos litigantes conllevan, para la materialización del mismo, consecuencias y/o cargas , en algún caso de carácter económico.

Es cierto que la iniciativa de cambio de radicación del domicilio de la demandante/apelada ( con correlativa modificación del de las hijas sometidas a su custodia) correspondió a ella misma, al parecer, por motivos de conveniencia personal, que la parte demandante justificó en la disponibilidad de mayores elementos de apoyo familiar/personal en la situación derivada de la crisis matrimonial determinante del divorcio decretado. Sin embargo dicha iniciativa no ha de suponer , siempre y en todo caso, traslación a la parte que cambia de domicilio del coste asociado a la materialización del régimen de visitas.

En el caso presente, los condicionamientos económicos disímiles evidenciados en el párrafo anterior de ambas partes ( habiendo reconocido además el apelante que , en el pasado, los ingresos asociados a actividades laborales de los litigantes, no fueron necesariamente igualitarios), la toma en consideración de la parcial liberación de cargas que para el apelante supone lo recepcionado en el párrafo anterior , y en la inexistencia - en los términos reflejados por el Juzgador a quo- de absoluto impedimento en la efectividad del régimen de comunicación/visitas, se considera pertinente la parcial estimación de la solicitud deducida por la parte apelante, exclusivamente para introducir, como criterio de corrección, y únicamente en periodos de materialización dicho régimen de comunicación y visitas en tiempos de vacaciones, el reparto de las cargas originadas por la recogida/entrega de las niñas, en el sentido de que, en aquellos periodos en que corresponda al padre estar en compañía de sus hijas durante las vacaciones, la recogida al inicio de dicho periodo habrá de verificarse por el padre en el domicilio de las menores , mientras que la entrega de éstas al término de dicho periodo se materializará mediante recogida de las mismas por la madre en el domicilio paterno. Se mantiene por tanto el lugar de recogida y entrega de las menores en régimen de comunicación y/o visitas en fin/es de semana, que habrá de realizarse en el domicilio habitual de las menores con la progenitora custodia ( coyunturalmente, y al tiempo de la Sentencia de instancia, radicado en Sevilla).

CUARTO.- Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que , a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da Derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (S.T.S. 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.TS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos , por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación, vestidos , educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de lo/a/s menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar , al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales .

No cuestionada la procedencia de fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio en favor de sus dos hijas sino la adecuación de su importe, no cabe sino reseñar la procedencia de la desestimación de las pretensiones de la parte apelante, por cuanto, sin perjuicio de reconocer condicionamientos económicos del recurrente, resulta evidente que, en su puesta en relación con las necesidades de las menores, la cantidad fijada por el Juzgador a quo aparece sólo como ligeramente Superior al margen fijado por este Tribunal como asociado al mínimo vital , debiendo recordarse que, integrándose el concepto "habitación" dentro de las prestaciones alimenticias, en el caso presente, el hecho de la no adjudicación del uso del último domicilio familiar a favor de las hijas ( por el voluntario desplazamiento de su lugar de residencia de la progenitora custodia) supone la inexistencia de prestación de componente alimenticio unido ordinariamente a dicha adjudicación, con las implicaciones consiguientes en la propia valoración de las necesidades de las referidas menores en su trascendencia a la prestación ordinaria de alimentos.

No ha lugar, por tanto, a la modificación de la cuantía de la prestación alimenticia ordinaria ni del régimen de contribución a gastos extraordinarios fijada en la Sentencia de instancia.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián, representado en Primera Instancia por el procurador Sr. Bardisa Juan (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. Ortega Ruiz) y asistido por el letrado Sr. Yánez Dierick, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Villajoyosa (Alicante) en fecha trece de Febrero de dos mil ocho, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los particulares siguientes:

- En relación a la medida complementaria segunda recepcionada en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia, y únicamente referido a los periodos de materialización del régimen de comunicación y visitas durante los tiempos de vacaciones, se establece (dejando sin efecto el correlativo pronunciamiento de la referida Resolución) el reparto de las cargas originadas por la recogida/entrega de las hijas comunes de los litigantes en el sentido de que, en aquellos periodos en que corresponda al padre estar en compañía de sus hijas durante las vacaciones, la recogida al inicio de dicho periodo habrá de verificarse por el padre en el domicilio de las menores , mientras que la entrega de éstas al término de dicho periodo se materializará mediante recogida de las mismas por la madre en el domicilio paterno; se mantiene, por el contrario, el lugar de recogida y entrega de las menores en régimen de comunicación y/o visitas en fin/es de semana, que será el del domicilio habitual de las menores con la progenitora custodia. Permanecen por otra parte inalteradas el resto de las previsiones de dicha medida complementaria no impugnados o que, habiéndolo sido, no han sido modificados.

- En relación a la medida complementaria quinta contenida en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia , se modifica el régimen de contribución - en sus relaciones interpartes y sin perjuicio de los Derechos de terceros- a las cargas asociadas a amortización de la operación de crédito garantizada por hipoteca y el préstamo personal concertados vigente el matrimonio entre los litigantes ; cargas que deberán ser asumidas por ambos litigantes - el Sr. Sebastián y la Sra. María del Pilar - por mitad. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos contenidos en la citada medida no objeto de impugnación.

Todo lo anterior sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.