Sentencia Civil Nº 305/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 285/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 285/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002048

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000285/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000294/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Genoveva

Procurador/es: FRANCISCO J. MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: VICTORIANO GAVILAN RODRIGUEZ

Apelado/s: Porfirio

Procurador/es : Mª TERESA IVORRA GALAN

Letrado/s: RAFAEL SALA BALBOA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a dos de octubre de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000305/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Genoveva , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO J. y asistida por el Ldo. Sr. GAVILAN RODRIGUEZ, VICTORIANO, frente a la parte apelada Porfirio , representado por el Procurador Sr. IVORRA GALAN, Mª TERESA y asistido por el Ldo. Sr. SALA BALBOA, RAFAEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000294/2007 se dictó en fecha 29-02-08 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO la demanda , debo declarar y declaro:

1º.- La disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 21 de junio de 1997, entre las partes, D. Porfirio Y DÑA. Genoveva, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en anterior sentencia de separación de fecha 21 de junio de 1997, en los siguientes extremos:

a) Procede otorgar la custodia de las menores Abigail y Saray, al demandante , mientras que Estela deberá permanecer bajo la guarda y custodia de la madre. El cambio de custodia de Saray se hará de manera progresiva, de manera que, hasta la finalización del curso escolar en junio, permanecerá con la madre, estableciéndose un régimen de visitas con el padre todos los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20 horas, debiendo permanecer con el padre, asimismo, durante todas las vacaciones de Semana Santa. Si dichas visitas se vieran impedidas y obstaculizadas por la madre , el cambio de custodia se realizará de inmediato, sin esperar a la finalización del curso escolar.

Abigail tendrá como régimen de visitas y estancias con la madre, régimen que se extenderá a Estela cuando pase a la custodia del padre , los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 al 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años pares: la primera mitad con la madre y la segunda con el padre. Los años impares a la inversa.

b) Procede establecer como pensión por alimentos, la cantidad de 180 euros por menor , que la madre pagará al padre por su hija Abigail y el padre a la madre por Saray y Estela, debiendo ser la madre la que page por Saray a partir del momento en que pase a la guarda del padre, si bien cuando ambas menores se encuentren con el padre la cantidad total a pagar por la madre por alimentos por ambas pasará a ser de 300 euros mensuales. Dichas cantidades deberáns ser ingresadas los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe y será objeto de actualización conforme a las variaciones del IPC. Ambos progenitores deberán de abonar por mitad los gastos extraordinarios de las menores.

3º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dña. Genoveva .

4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Genoveva, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000285/2008 señalándose para votación y fallo el día 01-10-08.

Fundamentos

PRIMERO.- En contra de lo que alega la demandada en su escrito de recurso sobre los diversos pronunciamientos de la sentencia de instancia, relativos a la guarda y custodia de las menores, así como a las prestaciones económicas objeto de controversia entre las partes, la Sala considera que la decisión adoptada por la Juez a quo sobre dichos particulares es perfectamente ajustada a derecho y acorde con el resultado de la prueba practicada en autos.

En efecto, consta en éstos que los interesados se separaron en Septiembre de 2003 con un convenio regulador, sancionado mediante Sentencia de 6-11-03, en el cual acordaron que las dos hijas menores del matrimonio- Abigail y Saray- quedarían bajo la custodia de la madre, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre, y abono de los alimentos a su cargo por importe de 120 ? mensuales para cada hija; en tanto que la otra menor- Estela- , cuya paternidad atribuía la madre a un tercero, a pesar de llevar los apellidos de su cónyuge Porfirio, ésta se reservaba las acciones que pudieran corresponderle para reclamar los alimentos de su padre biológico; exonerando, por ello, a aquel de abonar pensión alimenticia alguna a favor de dicha menor.

Esta situación duró muy poco, porque lo cierto es que enseguida las menores Abigail y Saray pasaron a vivir con su padre durante dos años y medio, haciéndolo mas tarde con su madre.

Pues bien, en el actual proceso de divorcio, consta que Abigail , de 11 años de edad, ha vuelto de hecho con su padre, manifestando su expreso deseo de continuar así; extremo este que también ha refrendado la Perito Psicóloga adscrita al juzgado de Familia, cuyo informe , ratificado en el acto del Juicio, ha valorado correctamente la Juzgadora de instancia a la hora de entender que el entorno familiar que ofrece el padre garantiza una mayor estabilidad y seguridad para las menores Abigail y su hermana menor Saray, con la única salvedad de posponer el ingreso de esta última en la familia paterna de manera progresiva, una vez concluyera el curso escolar. En cuanto a la pequeña Estela , también es acorde a Derecho la decisión de la Juzgadora de que continúe con la madre, al haber desarrollado un vínculo afectivo con su padre biológico que es el que, en definitiva , habrá que potenciar ante la desaparición de la figura de apego que representó Porfirio en sus primeros años.

No constituye infracción procesal alguna, pese a lo alegado por la apelante , el hecho de que el padre no pidiera de forma expresa la custodia de su hija Saray, que sí ha aceptado en el acto del Juicio junto a la de la otra menor Abigail; y, en todo caso, es evidente que nos encontramos ante una medida que debe acordar el Juez de oficio, velando por el exclusivo bienestar de los hijos, sin estar sometido a la expresa petición de parte. En consecuencia, nada hay que reprochar en este sentido a la decisión de la Juez de instancia, que lógicamente se ha fundamentado en la tutela preferente del interés de las menores , según prescribe el artículo 92 del C.Civil ; sin que, por otro lado, pueda aceptarse la solicitud de la madre de quedar exonerada del pago de la prestación alimenticia de 180 ? mensuales a favor de su hija Abigail, que en ese momento quedaba bajo la custodia del padre , habida cuenta de su ineludible obligación que tiene de atender a las necesidades de la menor con una suma que representa el mínimo vital para la cobertura de éstas; carga ineludible que también deberá asumir cuando Saray quede bajo la custodia de aquel, máxime teniendo en cuenta que la Juzgadora ha decidido moderar en ese momento su contribución alimenticia para las dos hijas a la suma global de 300 ? mensuales.

Por último, también ha de sancionarse el rechazo dado en la instancia a su pretensión de obtener en este trámite el reconocimiento de una pensión compensatoria de 400 ? mensuales, cuando resulta evidente que los interesados se separaron de mutuo acuerdo en el año 2003, y desde entonces han llevado una vida económica independiente, sin denunciar la demandada ninguna situación de desequilibrio, que lógicamente debe hacerse valer en el momento de la ruptura , conforme dispone el artículo 97 del C.Civil, y no posteriormente, por vía reconvencional, aprovechando la oportunidad de la demanda de divorcio formulada por su ex cónyuge.

SEGUNDO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede rechazar el presente recurso, y confirmar íntegramente el pronunciamiento de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez Martínez, en nombre y representación de Dª. Genoveva, contra la sentencia de fecha 29-02-08, dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.