Sentencia Civil Nº 402/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 553/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 553/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0003682

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000553/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001178/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Virgilio

Procurador/es: LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ

Letrado/s: MARIA MERCEDES QUINTANAR GARRIGOS

Apelado/s: Santiaga

Procurador/es : BEGOÑA SANTANA OLIVER

Letrado/s: MANUEL ROMERO MEDINA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a dos de Diciembre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 402/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio , representado por la Procuradora Sra. Cañada Rodríguez y asistido por la letrado Sra. Quintanar Garrigós, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, en los autos de juicio de divorcio número 1178/2007, se dictó, en fecha treinta de Mayo de dos mil ocho, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que DESESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- No haber lugar a la modificación de las visitas acordadas en anterior Sentencia de adopción de separación de 16 de noviembre de 1998 seguida ante este juzgado con el número 990/98.

2.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes...".

A fin de integrar y rectificar errores de la Sentencia aludida, se dictó auto, en fecha diez de Junio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"...DECIDO rectificar la sentencia de 30 de mayo de dos mil ocho ... dictada en el presente procedimiento de divorcio num. 1178/07 , quedando el Fallo de la misma de la siguiente de la siguiente manera: Estimando en parte la demanda debo declarar y declaro el divorcio de Santiaga y Virgilio celebrado en fecha 27 de noviembre de 1982, con los efectos legales inherentes a tal declaración; El punto primero del mencionado Fallo queda suprimida la palabra visitas por "medidas"...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 553/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Resolución de instancia entendiendo existe incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el Juzgador a quo sobre pretensión de minoración de la pensión a su cargo y en favor del hijo menor de los litigantes, reiterando, en definitiva, solicitud al respecto e interesando pronunciamiento sobre dicha pretensión.

El Ministerio Fiscal verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

La parte apelada se opuso en igual forma al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Resolución impugnada , con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La resolución de instancia (Sentencia integrada por auto aludidos en el antecedente de hecho primero) adolece de diversas deficiencias - alguna de las cuales determina la necesidad de verificar proceso de interpretación-, siendo cierto que el Juzgador a quo, valorando las circunstancias concurrentes en el apelante , y no obstante acordar el mantenimiento de la pensión alimenticia con cargo al mismo y a favor del hijo común de los litigantes, únicamente alude expresamente con ocasión de su argumentación a la improcedencia de la pretensión de elevación de la referida pensión aludida por la parte demandante.

Debe reseñarse , asimismo, que interesada en su día por la parte apelante la aclaración y/o rectificación de error material de la Sentencia de instancia, sin embargo, a pesar de las posibilidades establecidas en el art. 267-5 de la LOPJ, no solicitó expresamente la integración de la Sentencia de instancia en el concreto particular -presunta omisión de pronunciamiento sobre modificación a la baja de la pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio- objeto del recurso de apelación que nos ocupa, sino la aclaración y rectificación de error material de la sentencia, interesándose, tras reseñar como único punto de controversia entre las partes la alusiva a la modificación de la pensión en relación al hijo menor y poner de manifiesto la existencia de contradicción entre lo reseñado en la fundamentación jurídica y lo reseñado en el fallo, el pronunciamiento sobre la medida de alimentos.

No obstante lo anterior , y no aludiéndose a infracción procesal en su trascendencia a declaración de nulidad, nada empece a la valoración por este Tribunal de la pretensión deducida en la instancia no expresamente considerada o implícitamente desestimada en primera instancia.

La Sentencia de instancia, al menos formalmente , establece en su parte dispositiva la improcedencia de la modificación de las medidas acordadas en el anterior proceso de separación de 16 de noviembre de 1998 seguido ante el mismo Juzgado con el número 990/1998 ; proceso este último que confirmó las medidas reflejadas en convenio regulador (de fecha 23-9-1998) suscrito por los ahora litigantes, en el que, en medida/s de alimentos, y al margen de la contribución de ambos como progenitores por mitad a los gastos extraordinarios de sus dos hijos comunes (Yessica y Abraham), se señalaba la obligación del ahora apelante de abono de pensión de alimentos para los mismos en la cantidad de 35.000 pesetas, pagaderas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en determinada cuenta, siendo actualizable dicha cantidad de conformidad con las variaciones del IPC (conforme los índices del INE u organismo que pudiera sustituirle), correspondiendo la primera actualización al año 1999.

Habiendo alcanzado la hija Yessica la mayoría de edad , y afirmándose por la parte demandante su no dependencia económica de la actora (al ser " totalmente independiente económicamente"), en particular no discutido en el proceso de divorcio, la cuestión sobre medidas complementarias en relación a los hijos, en el seno del proceso de divorcio, quedó limitada a aquellas interesadas para el hijo menor Abraham (nacido el 12-4-1995).

Aun no existiendo alusión a pensión individualizada de los hijos en el convenio regulador asociado a proceso de separación , cabría valorar la posibilidad de presuponer cuotas ideales en la atribución a cada uno de ellos del 50% de la pensión en su día reconocida, lo que integraría, con ocasión de la suscripción del convenio (y en la ausencia de previsión de que, de extinguirse la obligación de prestación alimenticia a favor de uno de los hijos, permanecería inalterado el importe globalmente considerado en atención a los dos destinatarios iniciales), la valoración de que la prestación por hijo alcanzaba, al suscribirse el citado convenio, la cantidad de 17.500 pesetas/mes por hijo, con previsiones de actualización conforme a los términos fijados. Así parece entenderlo , también, la parte demandante/apelada, con ocasión de alguna de las implicaciones del escrito de oposición al recurso deducido por la demandada/apelante.

Desde dicha valoración, y trayéndose al recurso únicamente la cuestión sobre la prestación por alimentos con cargo al demandado y a favor del hijo común de los litigantes, no cabe sino reseñar lo siguiente:

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia , en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (S.TS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.TS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ) , es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante , sino simplemente, la necesidad del alimentista , puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SS.T.S. 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio , etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales .

Sentado lo anterior, y como ha tenido este Tribunal ocasión de manifestar en diversas resoluciones (vid., a título meramente de ejemplo, y entre las más recientes , Sentencia de fecha 10-7-2003 ), en cuanto a la fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio, la misma se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil, y en lo vinculado a concepto jurídico de "mínimo vital" aludido en párrafo/s anterior/es, no puede desconocerse la doctrina, asumida por este Tribunal, en el sentido de que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla (AP Alicante (4ª), S 18.12.1995; AP Cáceres (2ª) , S 15.04.1996 ), debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (AP Alicante (4ª), Ss. 6.10.1998 y 23.03.2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (AP Alicante (4ª), S 1204.1995 ), debiendo añadirse que, conforme a diversa doctrina, en los límites de dicho mínimo vital dicha contribución no necesitaría propiamente (por mor de dicho carácter y finalidad teleológica de la misma ya puesta de manifiesto) de justificación (a título de ejemplo, AP Alicante (4ª), Ss. 15.05.y 19.12.1997; AP Barcelona (18ª) , S 9.03.2000 ).

En dicho contexto, no habiéndose desvirtuado que la pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes - Abraham-, en la cuota a él atribuible en los términos interpretativos aludidos, exceda de lo que viene reconociéndose , en prestación actualizada, como mínimo vital en los términos aludidos, no procede estimar la pretensión de la parte apelante relativa, en definitiva, a la reducción de la pensión de alimentos a favor del citado hijo a la cantidad de 75 euros, siendo irrelevantes las alegaciones de la parte apelante sobre presunta minoración de ingresos derivada de la aparente situación de desempleo- en su trascendencia a archivos Administrativos- o la asunción por el mismo de cargas adicionales por responsabilidades - en el contexto de lo documentado por referencia a Resolución judicial- para con hijo del apelante habido en el contexto de relación posterior a la mantenida con la demandante.

Procede, por tanto, la desestimación de la pretensión de rectificación de la Sentencia de instancia en el particular relativo a la pensión a favor del hijo menor común de los litigantes, Abraham.

TERCERO.- Entendiendo sustancialmente desestimado el recurso deducido por la parte apelante en cuanto tendencialmente instrumentalizado a los fines de reiterar solicitud de reducción de la pensión a su cargo y a favor del hijo común de los litigantes Abraham , procede , en el contexto de lo establecido en el art.398 de la L.E.C., la imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio, representado por la Procuradora Sra. Cañada Rodríguez y asistido por la letrado Sra. Quintanar Garrigós, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante en fecha 30-5-2008 - integrada por auto de fecha 10-6-2008 -, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en el particular impugnado relativo al mantenimiento de pensión de alimentos a favor del hijo menor -Abraham - de los litigantes, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.