Sentencia Civil Nº 440/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 350/04

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinte de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 440/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Mauricio , representado por la Procuradora Sra. Penades Pinilla, y asistido por la Letrada Sra. Lara Jornet, frente a la parte apelada Dª. Flora , representada por la Procuradora Sra. Sonsoles Pastor Carbonell, y asistida por el Letrado Sr. Barrachina Mataix y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcoy, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy , en los autos de juicio de separación número 545/03, se dictó en fecha 02-01-04 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Dª. Sonsoles Pastor Carbonell, en la representación que en autos queda acreditada, debo DECLARAR Y DECLARO:

1.- La separación de los cónyuges Dª. Flora y D. Mauricio .

2.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la esposa, ejerciéndose la patria potestad de forma compartida.

3.- La atribución a la esposa e hijos del uso y disfrute de la vivienda conyugal y mobiliario.

4.- En cuanto al régimen de visitas , dada la edad de los hijos, todos, excepto Pedro Miguel, podrán comunicarse con su padre cuando lo deseen. En cuanto a Pedro Miguel, de nueve años de edad , se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo recogerlo y restituirlo del domicilio familiar el padre. Asimismo, durante los períodos vacacionales (Semana Santa, Navidad y vacaciones de verano) el menor permanecerá la mitad del tiempo con un progenitor y la mitad con el otro, correspondiendo al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares.

5.- El demandado deberá abonar una pensión por alimentos a favor de sus hijos de 300 euros mensuales, que deberá entregar en mano a la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se irá actualizando anualmente conforme a las previsiones del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 350/04, señalándose para votación y fallo el día 19-10- 04.

Fundamentos

PRIMERO. Combate el demandado la sentencia de separación en el particular relativo al uso de la vivienda familiar , que ha sido atribuido a los hijos del matrimonio y a la madre encargada de su guarda y custodia; criterio que no comparte aquel por entender que es el recurrente quien se encuentra más capacitado para tener aquella en condiciones aptas de habitabilidad y proteger de esta forma el interés familiar, ya que la actora no se halla en condiciones de explotar el bar sito en los bajos de la vivienda y mantener a los hijos, careciendo además de medio de transporte para trasladarlos al colegio.

La tesis del apelante no es aceptable puesto que, por un lado, encomienda la guarda de los hijos a la madre privando a éstos del uso del domicilio familiar en compañía del cónyuge encargado de su custodia según dispone el articulo 96 del Codigo Civil, y, por otro, se insiste en que con ello se tutela mejor el interés de aquellos, cuando en realidad se les está desposeyendo de un elemento esencial de supervivencia en contra de los deseos de las hijas que han declarado en juicio- Tamara y Nagore- que no sólo quieren vivir con la madre , sino que ayudan a ésta en la explotación del bar con el que siguen adelante. Así lo han entendido el Juez a quo y el Ministerio Fiscal en recta aplicación de lo establecido por el precepto arriba citado , sin que exista base legal alguna para revocar su criterio formado a lo largo del juicio.

Por otro lado, al establecerse en Sentencia la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia de 300 ? mensuales, así como la de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios que generen los hijos, nada hay que añadir ni corregir al respecto.

SEGUNDO. En atención a los razonamientos expuestos , procede rechazar el presente recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia , imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Penades Martínez, en nombre y representación de D. Mauricio, contra la sentencia de fecha 02-01-04 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcoy en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.