Sentencia Civil Nº 648/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 20 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 551.03.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilmo. Sr. D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante, a veinte de noviembre de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 648/03

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Darío , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles, y asistida por el Letrado/a Sra. Vázquez Vázquez, y el interpuesto por la parte demandante Dª María Rosa , representada por la Procuradora Sra. Lozano Pastor, y asistida por el Letrado/a Sra. Román Pastor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, en los autos de juicio de Separación número 35/03, se dictó en fecha 20-05-03 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes DÑA. María Rosa y D. Darío, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, Emilio, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio los fines de semana alternos, desde el sábado a las once horas hasta el domingo a las veinte horas y los siguientes periodos vacacionales:

Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 15 de julio y desde el 1 hasta el 15 de agosto con el padre y desde el 16 hasta el 31 de julio y desde el 16 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden, ello hasta el momento en que el hijo cumpla 6 años, a partir de cuyo momento el régimen de verano pasará a ser el siguiente: Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

Semana Santa.- Años Pares: de miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

Se fijan también dos tardes a la semana , que en defecto de acuerdo entre los cónyuges serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio o guardería hasta las veinte treinta horas.

4º.- Se señala la cantidad de MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS en concepto de alimentos a favor del hijo, cantidad que el demandado ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC , debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sitos en Alicante, URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 nº NUM000, bungalow NUM001 a la esposa y al hijo menor del matrimonio, no habiendo lugar a pronunciamiento alguno sobre entregas de bienes.

6º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

7º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 551/03, señalándose para votación y fallo el día 19-11- 03.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de separación dictada en la instancia interponen recurso de apelación ambos litigantes para impugnar buena parte de las medidas reguladoras.

SEGUNDO.- Las medidas de carácter personal relacionadas con el hijo menor fueron adoptadas de manera sustancialmente concordante con la prueba pericial psicológica obrante en las actuaciones (folio 531 y siguientes), por lo que no está justificada su modificación.

TERCERO.- A partir de lo anterior es claro que procede la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre, a cuya custodia queda confiado. La pretensión de que se proceda a la división material de la vivienda podrá tener justificación de tipo técnico arquitectónico o reportar a alguno de los cónyuges una utilidad desde el punto de vista económico. Pero según reiterado criterio de la Sala, la convivencia próxima del matrimonio separado que dicha división comporta resulta por norma general desaconsejable , por evidentemente contraria a la naturaleza misma de la nueva situación familiar; y sólo ha de propiciarse en casos verdaderamente excepcionales, sin que haya mérito para entender que éste sea uno de ellos.

CUARTO.- Sin necesidad de profundizar mucho en el análisis de esta cuestión , puede afirmarse que todos los muebles y enseres que hay en el interior de la vivienda familiar en el momento en que se produce la separación se presumen salvo prueba en contrario como parte integrante del ajuar, pues dicha presunción es natural e inherente al hecho mismo de estar ubicados dentro de la vivienda. Es por esta razón, y por la evidente necesidad de tutelar a todos los interesados , por lo que el artículo 103 CC establece como una de las medidas provisionales típicas "determinar..., previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge , así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno". En el caso presente no se discute que el esposo de manera absolutamente unilateral y al margen del proceso de medidas provisionales que se estaba tramitando retiró por esas mismas fechas una buena cantidad de muebles de la vivienda, y de la magnitud del hecho da idea la circunstancia de que haya necesitado contratar los servicios de empresas especializadas. Se trata por tanto de una conducta de extrema gravedad, y por ello se impone frente a cualquier otra consideración la condena al restablecimiento de la referida situación posesoria, sin que puedan servir como excusa las alegaciones de que dejó muebles suficientes para la mujer y el hijo o de que los que se llevó pertenecían a una sociedad mercantil, y sin que ello suponga prejuzgar ni la titularidad de estos bienes ni su destino final.

QUINTO.- En orden a las pensiones de alimentos y compensatoria es criterio constante de la Sala que en esta clase de procesos, a la hora de determinar los medios económicos del obligado al pago de pensiones no sólo han de tenerse en cuenta sus ingresos directamente probados sino también cualesquiera otros que puedan presumirse en función de la índole de la actividad a que se dedique, el nivel de vida del matrimonio, etc. Y en este sentido hay innumerables indicios en las actuaciones de que el esposo, como interesado en una serie de sociedades y actividades económicas de diverso tipo (de las que se limita a alegar una mala situación económica , pero sin probarlo debidamente como le hubiera sido bien asequible) , percibe ingresos que le permitirían atender el pago de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de instancia. Sin embargo, dicha cuantía se estima superior a lo que pueden ser las necesidades del niño, habida cuenta además de que las de vivienda ya están cubiertas y del deber de contribución de la madre, por lo que procede reducirla en los términos que se dirán en el fallo.

SEXTO.- Por otra parte , teniendo en cuenta lo anterior y que de la esposa no están probados otros ingresos que los muy inferiores que por su trabajo dependiente percibe, y considerando además que el apoyo económico que en el futuro pueda recibir de su familia no es computable a estos efectos, se dan en ella los requisitos exigibles a tenor del art. 97 CC para hacerla acreedora de una pensión compensatoria, en la cuantía que se dirá en el fallo, y por el tiempo que allí también se fijará, pues por su edad y por la corta duración del matrimonio se impone tal limitación temporal.

SÉPTIMO.- Al estimar en parte los dos recursos no ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Darío, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles, y por Dª. María Rosa, representada por la Procuradora Sra. Lozano Pastor , contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 20 de mayo de 2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en los siguientes particulares:

condenar al Sr. Darío a reintegrar al domicilio familiar todos los muebles y enseres que ha retirado del mismo;

reducir la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor a la suma de 800 euros mensuales , con el mismo régimen de actualización y pago establecido en la Sentencia;

declarar el derecho de la Sra. María Rosa a percibir una pensión compensatoria de su esposo de 400 euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago que la anterior, por tiempo de tres años a contar desde la fecha de esta resolución;

confirmando la sentencia en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.