Sentencia Civil Nº 424/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 233/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 233/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001521

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000233/2008-

Dimana del Nº 000001/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELX

Apelante/s: Pio

Procurador/es: MARIA JOSE MERINO DIAZ

Letrado/s: YOLANDA VALERA FERNANDEZ

Apelado/s: Patricia

Procurador/es : EMIGDIO TORMO RODENAS

Letrado/s: ASCENSIO MANZANARES ANDREU

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 424/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Pio , representado en Primera Instancia por el Procurador Sr. Carbonell Arbona (habiendo sido designada en esta alzada la Procuradora Sra. Merino Díaz- y asistido por la letrado Sra. Valera Fernández, contra sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche (Alicante), en los autos de juicio de adopción de medidas en relación a menor número 1/2007, se dictó en fecha once de Enero de dos mil ocho , sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando la demanda interpuesta por Dª Patricia contra D. Pio debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA del menor Emmanuel nacido el 22/02/1995 a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, tratando por tanto ambos de buscar el mayor interés y beneficio de su hijo.

2.- La atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal se concede al menor y al progenitor bajo cuya guarda y custodia queda, es decir a su madre.

3.- La pensión de alimentos que el Sr. Pio debe abonar a su hijo es de 250 euros que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe. Esta suma se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios del menor tales como material escolar, clases extraescolares, guardería, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncia, oculista...), serán satisfechos por mitades por los 2 progenitores , previa justificación documental de los mismos.

4.- El régimen de visitas, estancias y comunicación será lo más amplio posible , y en caso de desacuerdo será el siguiente:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 21:00 horas del domingo. Así como un día intersemanal desde la salida del colegio o de las clases extraescolares hasta las 21:00 horas, que a falta de acuerdo entre las partes será el miércoles.

- En cuanto a las vacaciones de Navidad, comprenderán 2 mitades desde el 24 al 30 de diciembre ambos inclusive , y desde el 31 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares. En cuanto a la Semana Santa, se distribuirán por mitad correspondiendo la primera mitad a la madre en años impares y al padre en los pares. Finalmente respecto de las vacaciones de verano, julio y agosto, se dividirían en esos dos meses. Será para el padre el mes de agosto y para la madre el de julio en los años pares y al revés en los impares.

- El día del padre lo pasará con éste y el de la madre con ella.

- Sin perjuicio de que podrá comunicarse telefónicamente con el menor con total libertad respetando sus horarios de comidas, sueño y estudio.

5.- En lo que respecta a la contribución a las cargas comunes, corresponderá a cada uno de los litigantes el pago del 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar.

No ha lugar a realizar condena en costas de ningún tipo... ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 233/2008. Denegado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló para votación y fallo el pasado día diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Sentencia de instancia desde argumentos diversos, interesando, en base a los mismos, su revocación y el otorgamiento de una nueva por la que:

Se atribuya la guarda y custodia del menor al padre.

Se atribuya el uso de la que fuera vivienda familiar al padre e hijo menor.

Se mantenga el régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia, pero a favor de la madre.

Se establezca la obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia, en la cuantía que se estime conveniente , a favor de su hijo menor . Asimismo se disponga la contribución de la madre a la mitad de los gastos extraordinarios generados por el menor.

Subsidiariamente, y de mantenerse la guarda y custodia establecida en la Sentencia de instancia, se interesó:

La revocación de la Sentencia de instancia en el particular relativo a la contribución en materia de alimentos del padre en relación al hijo menor común, dejando sin efecto dicha obligación hasta que el citado progenitor venga a mejor fortuna.

La revocación de la obligación impuesta al padre de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares con el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin perjuicio de modificar dicho pronunciamiento en el momento en que el demandado obtenga un trabajo remunerado.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios fundamentos , con desestimación del recurso deducido por la parte demandada.

La parte actora se opuso al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión afecta a la guarda y custodia reseñar que , habiendo permanecido el apelante en rebeldía en la instancia - por circunstancia que no consta fuera ajena a su voluntad-, desde los condicionamientos asociados a la inadmisión en esta alzada de medios de prueba que pudieron en su día, y en primera instancia, ser propuestos en tiempo y forma, y no constando, en su caso, aportado dato alguno posterior a la Sentencia de instancia asociado a incidencias penales susceptibles de vincularse a presuntas diligencias susceptibles de haberse incoado en relación a la demandante - y/o adopción de medidas urgentes, en el seno de la misma- a instancia de la parte ahora apelante (en el contexto de sus alegaciones), no cabe entender desvirtuados los razonamientos en su día formulados por el Juzgador a quo a los fines de otorgar su Resolución en el particular impugnado.

Recordar sin embargo que la medida en materia de guarda y custodia no aparece como necesariamente inmodificable en situación de futuro , debiendo destacarse que, en su caso, posibles incidencias relacionadas- en dicha situación- con la dinámica de cumplimiento del régimen de guarda y custodia ratificado pueden determinar , en el contexto y dependiendo de la naturaleza y alcance de las mismas, la posibilidad de instarse su modificación a través del proceso correspondiente.

La desestimación de la pretensión de la modificación del régimen de guarda y custodia, hace decaer las pretensiones accesorias sobre variación del régimen de uso de la vivienda familiar y de visitas.

TERCERO.- Por lo que hace referencia al particular sobre alimentos - deducido de forma subsidiaria por la parte apelante-, debe reseñarse lo siguiente:

Habiéndose instado proceso de adopción de medidas en relación a hijo no matrimonial, cabe destacar que la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al/a la / a los hijo/a/s a recibir alimentos de los padres y crea la obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos , proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii». A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia; relación de proporcionalidad que , en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico , intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales .

Sentado lo anterior , y como ha tenido asimismo este Tribunal ocasión de manifestar en diversas resoluciones (vid., a título meramente de ejemplo, y entre otras, Sentencia de fecha 10-7-2003 ), la fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil, que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio al/ a los hijo/s menor/es de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y en lo que incide, al menos , en lo vinculado a concepto jurídico de "mínimo vital" aludido en párrafo/s anterior/es, no puede desconocerse la doctrina, asumida por este Tribunal (en relación a hijos matrimoniales, trasladable a hijos de carácter no matrimonial), en el sentido de que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos.

En dicho contexto , la parte apelante pretende la dejación sin contenido de la prestación alimenticia alegando, en situación actualizada a la fecha de la Sentencia de instancia , carencia de ingresos por estar desempleado. Pues bien, al margen de condicionamientos de prueba por la inadmisión de la aportada en esta alzada en los condicionamientos procesales evidenciados, es lo cierto que, con independencia de la indisponibilidad de datos fiables sobre carencia efectiva de ingresos de la parte apelante, ello sería irrelevante a los fines pretendidos de dejación sin contenido de la obligación alimenticia a favor del hijo común de los litigantes.

No obstante lo anterior, asumiendo que quien puede lo más puede lo menos, aún cuando se partiera del nivel de ingresos aludido por la parte demandante (referidos a Abril y Mayo de 2006 , estando datada la demanda -asociado a fecha de presentación- el 25-9-2006) , no cabe sino resaltar que la cantidad recepcionada por la propia Sentencia de instancia en concepto de alimentos - tomando en consideración otras cargas impuestas por la Sentencia de instancia, fundamentalmente vinculadas al régimen de uso del inmueble configurado como familiar- aparece, en los términos del art. 146 del Cc, como no necesariamente proporcionada, considerando más ajustada la minoración de la cantidad fijada en concepto de alimentos con cargo al demandado a la de 180 euros/mes, que se equipara a la que este Tribunal viene reconociendo en concepto de "mínimo vital", con las implicaciones que de ello se derivan.

Lo anterior supondrá parcial estimación del recurso deducido por la parte apelante.

CUARTO.- Por lo que hace referencia a medida adicional objeto de impugnación relativa al régimen de contribución a determinadas cargas que pudieran afectar al inmueble configurado como último domicilio familiar, decir que la impugnación deducida por la parte apelante no se centra en la discusión de la existencia efectiva de dicha carga o de su posible vinculación con la salvaguarda de la efectividad de medida de componente esencialmente alimenticio (como es el uso del inmueble familiar que justificaría, en términos de la Sentencia dictada por la AP de Gerona , de fecha 14-12-2004,pronunciamiento en sede de proceso como el que nos ocupa), ni en cuestionamiento alguno asociado a titularidad de carga en su trascendencia a la decisión sobre su distribución (todo ello unido a los condicionamientos de acreditación de la citada carga inferibles de lo actuado en el procedimiento), fundándose únicamente tal impugnación en la pretendida indisponibilidad actual de medios económicos para dejar sin efecto la citada medida, sin perjuicio de su modificación " en el momento en que se obtenga un trabajo remunerado".

Pues bien, en el limitado alcance del recurso , y tomando en consideración los condicionamientos de prueba - en relación a la susceptible de haber sido configurada como válida en el proceso en primera y segunda instancia.- relacionados con la indisponibilidad de ingresos, no procede, en el contexto de la presente resolución, a la estimación del recurso deducido por la parte apelante en el referido particular.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pio, representado en Primera Instancia por el procurador Sr. Carbonell Arbona (habiendo sido designada en esta alzada la Procuradora Sra. Merino Díaz) y asistido por la letrado Sra. Valera Fernández , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro - en funciones de juzgado de Violencia contra la Mujer- de Elche (Alicante) en fecha 11-1-2008 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución a los solos efectos de reducir el importe de la pensión ordinaria de alimentos aludida en la misma a la cantidad de 180 euros/mes , permaneciendo por ello inalterados el resto de los pronunciamientos de la aludida Resolución ; todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , doy fe.