Sentencia Civil Nº 461/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 343/2004 .

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 461/2004.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro , representado por el Procurador Sr.Palacios Cerdán y asistido por el letrado Sr. Modino Ramírez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, en los autos de juicio de separación número 812/2003, se dictó , en fecha diez de Febrero de dos mil cuatro , Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes Dª Sonia y D. Luis Pedro con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieren otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º Las hijas menores de ambas partes Victoria y Regina, sometidas a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio en fines de semana alternos, desde el sábado a las 16 horas al domingo a las 20 horas en invierno y a las 21 ,30 horas en verano y un día entre semana, desde la salida del colegio a las 20 horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares : desde el 1 al 31 de julio con el padre y desde el 1 al 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

4º.- Se señala la cantidad de QUINIENTOS (500) EUROS en concepto de alimentos a favor de cada hijo, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tales efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar las hijas.

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes....".

En fecha diecinueve de Febrero de dos mil cuatro se dictó, en aclaración de la sentencia anterior, auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

" ... SE RECTIFICA EL APARTADO 4º DEL FALLO DE LA SENTENCIA, de 10/02/04 , en el sentido de que donde se dice la cantidad de QUINIENTOS (500) euros en concepto de alimentos a favor de cada hijo, debe decir la cantidad total de QUINIENTOS (500) euros en concepto de alimentos a favor de las hijas Victoria y Regina ..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 343/2004 , señalándose para votación y fallo el pasado día veintiséis de Octubre de dos mil cuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante, y sobre la base de una implícita afirmación de error en la valoración de la prueba, se impugnó parcialmente la Resolución de instancia en el particular relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida con cargo a la recurrente y en favor de las hijas comunes de los litigantes, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas , la revocación parcial de la Sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva Resolución en la que la pensión de alimentos ya referida quedara fijada en la cantidad de 300 o 350 euros mensuales para ambas hijas, al menos temporalmente hasta que el apelante recuperara su estabilidad económica.

Por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Resolución de instancia, petición a la que se adicionó por la primera parte citada solicitud de expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- No discutido por la parte apelante el establecimiento a su cargo en su cualidad de progenitor no custodio, y en favor de las hijas comunes de los litigantes, de pensión de alimentos , el conjunto de las alegaciones deducidas en el recurso no evidencian , más allá de las subjetivas consideraciones de parte, la existencia de error por el Juzgador a quo en la cuantificación de la referida pensión, ni la vulneración, con ocasión de la misma del contenido del art. 146 del CC.

Ciertamente, en función de lo dispuesto en el artículo mencionado en el inciso final del párrafo anterior, la determinación de la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Asimismo, reseñar que, en función el contenido de los arts.217-3 y 217-6 de la L.E.C., correspondía al demandado-apelante la carga de la prueba del importe real del caudal o medios económicos del mismo a fin de determinar el alcance último de uno de los extremos a tomar en consideración , en función del contenido del art. 146 del CC, al objeto de llevar a cabo una adecuada cuantificación de la pensión a su cargo y en favor de las hijas comunes del matrimonio.

Y en este marco, si bien es cierto que por la parte apelante se llevó a cabo un esfuerzo en la documentación aportada ( en sede de medidas provisionales, y en la causa principal) al objeto de adverar cargas (créditos,y otras afectas o no a normal funcionamiento) de la empresa de la que es partícipe y administrador ( en su posible trascendencia al apelante), y adicionales personales ( como son, por su especial relevancia -entre otras posibles-, las afectas a préstamo hipotecario que afecta vivienda de su propiedad y/o pensión reconocida a su cargo en favor de otra hija habida en relación con tercera persona , etc ), es lo cierto que en modo alguno, y a pesar de la facilidad al respecto (en la disponibilidad de los medios adecuados para ello ) , se ha adoptado una postura semejante para acreditar mínimamente ( más allá de manifestaciones subjetivas de parte) , los ingresos (aún promedio) reales de los que dispone la parte apelante para atender las referidas cargas y cualesquiera otras adicionales derivadas de la separación matrimonial decretada, y que , en su consideración, permitieran apreciar quiebra por el Juzgador a quo de principios asociados a la aplicación del art. 146 del CC.

En dicho marco, no discutiéndose que subsistente el matrimonio ( cuya separación de hecho data de verano de 2003), o durante buena parte del mismo, la situación familiar, más allá de signos externos , apareciera como desahogada , es lo cierto que la documentación aportada ( debiendo señalarse el valor relativo de la unilateralmente elaborada por la parte sin refrendo documental adicional alguno, o parcialmente desvirtuada en función del reconocimiento por el apelante de la baja voluntaria de dos de los empleados de la empresa sin que se haya justificado su relación con crisis de la misma), aún en el caso de la instrumentalizada ya materializada separación de hecho, en modo alguno permite evidenciar que las cargas (crediticias o no ) de la mercantil participada por el apelante ( en su posible traslación al apelado en su condición de avalista) y las personales del mismo (asociadas,entre otras de menor relevancia , a préstamo hipotecario afecto a vivienda de propiedad privativa del mismo - en bungalow sito en Cabo de las Huertas, de dimensiones construidas de más de 200 m2- configurado como último domicilio familiar común de cuyo uso no fue privado a consecuencia de la sentencia de separación, o prestación alimenticia a su cargo y en favor de tercera hija ajena al proceso) agoten la capacidad económica del demandado-apelante al objeto de justificar la reducción de la pensión reconocida a su cargo y en favor de las hijas comunes de los litigantes a la cantidad de 300 o 350 euros para las citadas dos hijas últimas; cantidad que, en su caso, como pone de manifiesto el Ministero Fiscal, se encontraría comprendida dentro de los límites del denominado " mínimo vital" que no se compadece, en términos de proporcionalidad, con "... los medios de vida y signos externos acreditados y reseñados por la Juzgadora a quo".

Así, hay que reseñar que , al margen de actividad empresarial a través de mercantil participada por el mismo y afecta al desempeño de actividad comercial en materia de transportes internacionales, quedó evidenciado en autos el simultáneo desempeño por el apelante de actividad de intermediación inmobiliaria y la potencial, en su disponibilidad de título de corredor de seguros, de intermediación, aún en el marco de colaboración con tercera mercantil, en actividad de seguros, apareciendo insuficientes menciones sobre crisis de la primera mercantil ( sin acreditar, más allá de toda duda, circunstancias y puntos de inflexión en la misma , caso de existir, y sin que , en su caso tampoco se evidencie por recurso a líneas de crédito habituales en el ámbito mercantil), o sobre el limitado nivel de ingresos asociados a segunda actividad en función del volumen de gastos ( sin aportar prueba alguna de unos y otros), a los efectos de poner de manifiesto error por el Juzgador a quo en la toma en consideración de los citados medios de vida como elemento indiciario, ante la insuficiente prueba aportada por el demandado a los fines de acreditar (más allá de sus posibles manifestaciones que no se compadecerían con el volumen de gastos asumidos incluso vigente el matrimonio) su capacidad económica a los efectos de cuantificación de la pensión de alimentos ya aludidos.

Reseña la parte apelante asimismo , que la mera ampliación de su actividad empresarial a la intermediación inmobiliaria no implica "per se", una apariencia de rentabilidad; pues bien, al alcance del mismo estaba la posibilidad de adverar el nivel, aún en términos medios, de rentabilidad de dicha actividad - o ausencia de la misma- desde su inicio, lo que no fue llevado a efecto siendo válida por tanto apreciación indiciaria del Juzgador a quo de capacidad económica aparente del demandado-apelante en función de los medios de vida del mismo en cuanto no desvirtuada por prueba al alcance del propio demandado-apelante , y únicamente disponible por el mismo.

Destacar asimismo que, en su caso, la referencia (cuando se alude al patrimonio del demandado-apelante) al vehículo del mismo, en modo alguno hace descansar en el citado bien , con carácter exclusivo, la valoración del potencial económico del demandado-apelante, por lo que, consideraciones afectas a circunstancias de su adquisición o valor venal del mismo, o precio de reparaciones para reacondiconamiento del mismo más allá de su mera utilidad funcional, carecen de relevancia al objeto de entender desvirtuada la valoración llevada a efecto por el Juzgador a quo.

Todo lo anterior determinaría que no se entendiera acreditado error por el Juzgador a quo en la apreciación de circunstancias afectas a capacidad económica del demandado-apelante en el binomio de elementos considerar en el marco del art. 146 del CC.

Alude también la parte apelante a la ausencia de acreditación de necesidades de sus hijas al efecto de cuantificación de la pensión de alimentos , y ello en atención a la asistencia de las mismas a colegio público, proximidad de la vivienda que ocupan (propiedad privativa de la esposa ), etc, y la imposibilidad de considerar en el concepto ordinario de alimentos aquellos gastos extraordinarios asociados a la enfermedad o minusvalía de su hija susceptibles de no venir cubiertos por la sanidad pública.

Pues bien, reseñar que las necesidades de las niñas, más allá de lo estrictamente documentado, aparecen vinculadas a las propias de su edad ( a fecha de la demanda, de siete y cinco años de edad,en cuanto nacidas el 24-8-1996 y 20-6-1998) , en relación al nivel de vida asociado a la capacidad económica de su/s progenitor/es, debiendo tomarse en consideración que dentro del capítulo de alimentos, en cuanto concepto jurídico , están incluidos gastos afectos a sustento , habitación, vestido y ordinarios de asistencia médica, amen de los relativos a educación e instrucción.

En dicho marco , indicar que la puesta en relación de las necesidades de las menores (aún potenciales asociadas a sus circunstancias personales, ) respecto a la aparente capacidad o medios del demandado-apelante, en modo alguno evidencian, por sí, y en el marco de las alegaciones del último citado, quebrantamiento por el Juzgador a quo del principio de proporcionalidad a que alude el art. 146 del Cc.

Por último añadir que los ingresos susceptibles de asociarse a actividad mercantil de la demandante-apelada en modo alguno empecen a la corrección de la resolución otorgada por el Juzgador a quo en el particular impugnado por cuanto la misma asume su obligación alimenticia en el marco de cargas asociadas al desempeño por ella de obligaciones de guarda y custodia, en función de la dedicación personal ( con asistencia adicional o no de terceras personas) al cuidado de sus hijas - que residen en su compañía en inmueble de la apelada-, así como , en su caso, de cobertura económica de necesidades alimenticias suceptibles de no resultar amparadas con la prestación reconocida con cargo al apelante.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso deducido por la parte apelante, con correlativa confirmación del particular impugnado de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Palacios Cerdán, en nombre y representación de D. Luis Pedro - asistido por el letrado Sr. Modino Ramírez-, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante , con fecha diez de Febrero de dos mil cuatro (objeto de rectificación-aclaración por auto, integrador de la misma, de fecha diecinueve de Febrero de dos mil cuatro) en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.