Sentencia Civil Nº 395/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 555/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 555/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0003684

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000555/2008-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000236/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Anselmo

Procurador/es: LUIS MIGUEL GONZALEZ LUCAS

Letrado/s: MANUEL BERENGUER ESCODA

Apelado/s: Luisa

Procurador/es : VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: JOSE CLAUDIO PITA GARCIA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000395/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Anselmo , representada por el Procurador Sr. GONZALEZ LUCAS, LUIS MIGUEL y asistida por el Ldo. Sr. BERENGUER ESCODA, MANUEL, frente a la parte apelada Luisa , representado por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistido por el Ldo. Sr. PITA GARCIA, JOSE CLAUDIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 000236/2008 se dictó en fecha 15-07-08 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Dª Vicente Miralles Morera en nombre y representación de Dª Luisa contra D. Anselmo representado por el Procurador Sr. González Lucas y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por éste frente a la Sra. Luisa DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN AUTO DE 16 DE JUNIO DE 2.003, SENTENCIA DE DIVORCIO DE 17 DE JULIO DE 2.002 Y SENTENCIA DE SEPARACIÓN DE 20-12-93 dictadas por este juzgado en el siguiente sentido:

1º.- Dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico del mismo sito en la Avenida DIRECCION000 bungalow nº NUM000 Residencial DIRECCION001 de Playa de San Juan a Serafin y a su padre Anselmo, acordándose en su lugar la atribución de su uso alternativo entre ambos cónyuges y por iguales periodos de tiempo a cada uno de ellos de 6 meses, computados a partir del mes de agosto de 2008, eligiendo los años pares el esposo y los impares la esposa.

2º.- Dejar sin efecto la pensión por importe de 290 euros que abonaba mensualmente la Sra. Luisa al Sr. Anselmo en concepto de alimentos para el hijo de la pareja Serafin, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia y auto disentido, y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Anselmo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000555/2008 señalándose para votación y fallo el día 26-11-08.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas instada por la actora, y rechazando la reconvención articulada de adverso por el demandado, acordó suprimir la atribución del uso del domicilio familiar otorgado en su momento al hijo del matrimonio Serafin y a su padre, y, en su lugar, fijar un uso alternativo del mismo , por periodos de 6 meses, entre ambos progenitores, a partir del mes de Agosto de 2008, eligiendo los años pares el demandado y los impares la actora.

Por otro lado, también dejó sin efecto la pensión alimenticia que tenía reconocida el hijo, por importe de 290 ? mensuales , a cargo de su madre mediante Sentencia de 16-06-03 ; rechazando asimismo la demanda reconvencional formulada por el demandado, a través de la cual pretendía que dicha pensión se elevara a la suma de 720 ? mensuales.

SEGUNDO.- Recurre el demandado ambos pronunciamientos , postulando, por un lado, el mantenimiento del uso del domicilio familiar; y, por otro, la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo en la cuantía ya citada.

Con relación a la primera medida, se ha acreditado en autos que los litigantes , divorciados mediante Sentencia de 17-07-02, procedieron a establecer su domicilio en otras viviendas diferentes sitas en Alicante, desafectando, por tanto, la que constituyó en su momento domicilio familiar, ubicado en la Playa de San Juan, que no ha continuado siendo utilizado con tal carácter sino como mero lugar de estudio del hijo, hoy ya mayor de edad, en su carrera universitaria de Ingeniero superior de Caminos. Por tanto , una vez que los interesados, a través de sus propios actos, han llevado a cabo la desafección de aquel, no resulta procedente, conforme al artículo 96 del C.Civil , que se resuelva en este trámite sobre su atribución o destino, y en este sentido debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de instancia, reservando el derecho de los interesados sobre el referido inmueble, para hacerlo valer en la fase de liquidación de la sociedad conyugal.

En cuanto a los alimentos, es evidente que el hecho de que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad, no es motivo suficiente para que no deba proveerse a su manutención en esta litis, conforme dispone el artículo 93.2 del C.Civil , habida cuenta de que sigue dependiendo económicamente de sus progenitores y cursando una carrera universitaria. Por tanto, no existe base legal para acordar la supresión de la pensión alimenticia que tenía reconocida con cargo a la madre, y remitirle, como se ha acordado en sentencia, a un nuevo procedimiento de reclamación de alimentos frente a aquellos , cuando mantiene la convivencia con su padre, y es éste el que se encarga de atender a sus necesidades. Por ello , ha de estimarse en este particular el recurso del apelante, aunque no con el alcance económico que pretende, teniendo en cuenta que la capacidad económica de la madre, funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social, no se ha alterado con relación a la vigente en la fecha en la que se fijó dicha prestación mediante Sentencia de 16-06-03, dictada en trámite de modificación de medidas instada por el padre, donde , a la vista de las circunstancias de los interesados, también se rechazó la pretensión de éste de elevar la misma a la suma de 751 ? mensuales, sin perjuicio de venir obligados ambos progenitores a satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que pudiera ocasionar su hijo; y sin desconocer, además , que el nuevo incremento de aquella se anuda por el demandado, en buena medida, a la necesidad de proveer a los mayores gastos derivados de la estancia del hijo en el domicilio independiente de la playa de San Juan , lo que no puede convertirse en una exigencia alimenticia con cargo a la madre, salvo que ésta así lo aceptase en beneficio de aquel.

Conviene señalar, por último, que nada haya que decidir sobre la guarda y custodia de éste, al haber alcanzado la mayoría de edad en Abril de 2005.

TERCERO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar en parte el recurso del apelante en los particulares que se acaban reseñar; lo que obliga al Tribunal a dictar un pronunciamiento desestimatorio de la demanda y reconvención articuladas en la instancia, con imposición a cada parte de las costas ocasionadas por el rechazo de sus pretensiones, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C .; sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada según dispone el artículo 398.2 de la citada Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. González Lucas, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia de fecha 15-07-08 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar pronunciar un fallo desestimatorio de la demanda de modificación de medidas promovida por la actora Dª Luisa, absolviendo de la misma al demandado; y confirmando , por otro lado, la desestimación de la demanda reconvencional articulada por éste frente a aquella; con imposición a cada parte de las costas ocasionadas por el rechazo de sus pretensiones, sin hacer declaración expresa sobre las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.