Sentencia Civil Nº 408/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 390/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 390/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002748

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000390/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000366/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

Apelante/s: Dolores

Procurador/es: CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ

Letrado/s: ANTONIA PILAR OCHOA MIRALLES

Apelado/s: Benedicto y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : GLORIA GARCIA CAMPOS

Letrado/s: Mª DOLORES SANCHO GIL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a veintiocho de noviembre de dos mil siete

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000408/2007

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Dolores , representada por el Procurador Sr. ESCRIBANO SANCHEZ, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. OCHOA MIRALLES, ANTONIA PILAR, frente a la parte apelada Benedicto y MINISTERIO FISCAL, representado el primero por el Procurador Sr. GARCIA CAMPOS, GLORIA y asistido por el Ldo. Sr. SANCHO GIL, Mª DOLORES, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000366/2005 se dictó en fecha 05-02-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por Dª. Dolores, que litiga representada por el procurador Sra. Díaz Marín y asistida por el letrado Dª. Antonio Pilar Ochoa, frente a D. Benedicto, representado por el Procurador Sr. Rico Pérez y asistido del Letrado Dª. Mª Dolores Sancho, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, fijando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Marco Antonio , ostentado ambos progenitores la patria potestad.

2.- Se fija como régimen de visitas del padre con el menor el de los fines de semana alternos desde las 17 horas del Viernes hasta las 20 horas del Domingo, así como los Martes y Jueves de cada semana desde las 17 a las 20 horas. Igualmente, el padre podrá visitar el menor la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo , en caso de desacuerdo, la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 120 euros mensuales para la atención de su hijo Marco Antonio, mediante el ingreso de dicho importe en la cuenta que a tal efecto designe la esposa , cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Dolores, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000390/2007 señalándose para votación y fallo el día 27-11-07.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez interpuesta por la esposa la demanda de divorcio origen de estos autos se produjo una alteración sustancial en la realidad familiar por cambio en las intenciones de los hijos respecto de su voluntad inicial de residir con el padre, lo que dio lugar a que la demandante variara sus pretensiones sirviéndose para ello de una demanda de modificación de medidas que se acumuló a los autos de divorcio, en resolución consentida por todos los interesados. Después de esta demanda se produjo otro cambio porque el primer hijo del matrimonio alcanzó la mayoría de edad , lo que determinó que en la vista se propusieran nuevas modificaciones y que fueran resueltas en los términos que figuran en el acta. A la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante se hace preciso tener en cuenta todas estas incidencias de naturaleza procesal, en los términos que se dirán a continuación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia no contiene pronunciamiento expreso al respecto, pero de sus fundamentos jurídicos se desprende que ha atribuido al demandado Sr. Benedicto el uso de la vivienda familiar sita en Petrer, CALLE000 nº. NUM000, puesto que razona la conveniencia de esta medida y en la regulación de las restantes parte del supuesto de que será él quien ocupe la vivienda. La esposa recurre este pronunciamiento con la petición de que le sea atribuido el uso a ella y a los hijos, y con carácter subsidiario que el uso por el esposo sea limitado temporalmente. La primera petición no puede prosperar, puesto que si bien lo normal es que los hijos tengan un derecho absolutamente preferente e incondicionado al uso de la vivienda familiar, esta regla debe decaer en supuestos como el presente ya que el esposo viene ocupándola al menos desde el convenio regulador de la separación mientras que la esposa dispone de otra en propiedad , que habita y que por la descripción que figura en los autos es suficiente para satisfacer también las necesidades de los hijos, pues el hecho de que la otra sea algo mayor tampoco puede resultar determinante. En cambio, la segunda pretensión sí que ha de prosperar , ya que el uso de la vivienda familiar por uno de los cónyuges debe ser forzosamente limitado por imperativo del art. 96-3 CC .

TERCERO.- Por lo que respecta a los alimentos el recurso ha de tener éxito en un doble sentido. Por una parte, deben asignarse alimentos a ambos hijos, ya que el hecho de que uno de ellos sea ahora mayor de edad no afecta ni a su Derecho a recibirlos ni a la adecuación de este procedimiento para señalarlos (art. 93-2 CC ), y la situación de necesidad en que se encuentra resulta de todo lo actuado y se desprende incluso de las alegaciones del apelado en su escrito de oposición (puesto que alega que obtiene "algunos ingresos por su trabajo en formación" y no dice que sean suficientes para su subsistencia, poniendo sólo reparos sobre la forma en que el hijo los administraba). Por otro lado, los alimentos deben fijarse en el mínimo vital que la Sala viene considerando exigible por el sólo hecho de la relación paternofilial y con independencia de los ingresos del obligado, lo que conlleva cierto incremento respecto de la cantidad establecida por el juzgado , pero sin que pueda accederse enteramente a las pretensiones de la apelante, ya que no consta que el padre perciba otros ingresos que no sean la prestación por desempleo, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisión en caso de que viniera a mejor fortuna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Dolores, representada por la Procuradora Sra. Escribano Sánchez, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, con fecha 5 de febrero de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, en el sentido de :

a) precisar que el derecho de uso atribuido a D. Benedicto sobre la vivienda familiar sita en Petrer, CALLE000 nº. NUM000 , durará hasta la liquidación definitiva del régimen económico matrimonial, con un máximo de dos años a contar desde la fecha de esta Resolución;

b) establecer en 150 euros mensuales para cada uno de los hijos la pensión de alimentos que el Sr. Benedicto abonará a la Sra. Escribano Sánchez, con el mismo régimen de actualización y pago establecido en la sentencia;

confirmando dicha resolución en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.