Sentencia Civil Nº 153/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 632/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 632/ 2007 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0004326

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000632/2007-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000551/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Eusebio

Procurador/es: ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: JOSEFA VAZQUEZ VAZQUEZ

Apelado/s: Yolanda y Pilar

Procurador/es : FERNANDO FERNANDEZ ARROYO y FERNANDO FERNANDEZ ARROYO

Letrado/s: JOSE JAVIER SAEZ ZAMBRANA y JOSE JAVIER SAEZ ZAMBRANA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 153/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio., representado por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó y asistido por la letrado Sra. Vázquez Vázquez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, en los autos de juicio de modificación de medidas número 551/2007, se dictó, en fecha diez de septiembre de dos mil siete, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que DESESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- No haber lugar a la modificación de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, Pilar, ratificada en anterior sentencia de divorcio dictada en el procedimiento seguido ante este juzgado con el nº 110/05 .

2º.- Se condena en costas del presente proceso a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº. 632/2007, señalándose para votación y fallo (tras denegación del recibimiento a prueba en esta segunda instancia) el pasado día veintitrés de Abril de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Resolución de instancia desde argumentos diversos, interesando su revocación y el otorgamiento de una nueva por la que se reduzca la pensión por alimentos en favor de la hija común de los litigantes Yolanda, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena en costas en primera instancia.

La parte apelada se opuso al recurso deducido de contrario , interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- A la vista del contenido de las alegaciones de las partes apelante y apelada , puestas en relación con el contenido de las actuaciones de instancia, procede desestimar el recurso deducido por la demandante , y ello en base a las siguientes consideraciones:

a) Procede, para evitar repeticiones innecesarias, dar por reproducidas las consideraciones llevadas a efecto por el Juzgador a quo sobre aquellas de carácter genérico afectas a la delimitación de presupuestos hábiles a los efectos de apreciar modificación sustancial, no dependientes de la voluntad de parte, a fin de habilitar la variación de medidas de carácter complementario susceptibles de haber sido adoptadas en Resolución judicial firme recaída en previo proceso matrimonial , con la mera precisión del carácter trasladable de dichas consideraciones cuando, como en el caso que nos ocupa, las referidas medidas complementarias vienen referidas a parte de aquellas adoptadas en proceso de divorcio.

b) Destacar que, habiéndose sustanciado inicial proceso de separación y posterior de divorcio entre las partes , resulta obvio que las medidas complementarias a la separación judicialmente decretada en proceso habilitado al respecto alcanzaron su vigencia temporal hasta la efectividad de las recepcionadas en sentencia recaída en proceso de divorcio entre las mismas partes (ya ratificara medidas anteriormente vigentes, ya modificara o precisara alguna de las mismas) , debiendo venir referida la variación sustancial de circunstancias, no dependiente de la voluntad de parte como presupuesto habilitador de modificación, a cualesquiera desconocida y/o sobrevenida posteriormente no susceptible de haberse podido valorar - aún potencialmente- con ocasión del proceso de divorcio.

En dicho contexto adquiere relevancia el pronunciamiento del Juzgador a quo sobre gran parte de las circunstancias alegadas por la parte apelante en primera instancia que venían referidas a hechos conocidos o susceptibles de haberlo sido con ocasión de la tramitación del previo proceso de divorcio en su trascendencia a los fines de su potencial alegación (fuera o no llevada a efecto) en el mismo, sin que , por ello, pueda otorgársele ningún valor - en cuanto no producida variación sustancial de las circunstancias valoradas, o susceptible de haberlo sido, con ocasión del previo proceso de divorcio-.

c) Existen, sin embargo, determinadas alegaciones asociadas a hechos posteriores a la Sentencia de divorcio, que deben ser analizadas. A saber:

- Sobre la circunstancia de nacimiento de nuevo hijo - acaecido en el año 2007-, se dio respuesta por el Juzgador a quo en el fundamento jurídico quinto, con referencia a doctrina de esta Sala.

La parte apelante asume en principio la atribución - con alusión al fundamento jurídico quinto de la Sentencia- del carácter esencialmente correcto de lo manifestado sobre el citado particular por el Juzgador a quo , si bien , en su trascendencia a otras circunstancias concurrentes, alude a la presunta consagración de discriminación entre los hijos. Decir, sin embargo, que , desconociéndose el alcance último de los posibles ingresos del demandante/apelante - condicionados en parte por el carácter de la actividad profesional del actor-, es lo cierto que,en la existencia de situación diferenciada entre los aludidos hijos en función de sus posibles circunstancias personales, no cabe hablar de la consagración por el Juzgador a quo - en el mantenimiento de medidas recepcionadas en resolución judicial firme por la apreciación de inexistencia de variación sustancial de circunstancias- de solución arbitraria en perjuicio de los hijos en el contexto de la genérica imputación al respecto llevada a efecto por la parte apelante.

En dicho contexto no puede configurarse como variación sustancial independiente de la voluntad de la parte demandante- apelante para la pretendida modificación en el presente proceso de medida complementaria en materia de pensión por alimentos recogida en previo proceso de divorcio, la decisión personal del demandante de conformación de nuevo núcleo familiar asociado al nacimiento de un nuevo hijo del demandante, asumiendo en su caso cargas asociadas a dicha situación. Decisión personal que, adoptada por el demandante en el marco de lo que integraría el libre desarrollo de su vida y personalidad , no obsta sin embargo a la persistencia, en función de lo expuesto, de carga anterior impuesta al demandante en previo proceso de divorcio, no susceptible de modificación por circunstancia absolutamente lícita del demandante pero íntegramente dependiente de su voluntad sin trascendencia para determinar perjuicio en relación a Derechos reconocidos en favor de tercero , máxime cuando no se ha acreditado que la contribución en favor de la hija habida en el matrimonio disuelto en previo proceso de divorcio - en su puesta en relación con otras cargas susceptibles de venir siendo asumidas por el apelante- determine la imposibilidad de contribución al mantenimiento de su nuevo hijo, sin necesario establecimiento al efecto de discriminación alguna.

- Ciertamente constituye hecho nuevo el reconocimiento a cargo de la parte demandante/apelante -en proceso independiente del que nos ocupa tramitado con el número 66/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Alicante- de la obligación de prestación de alimentos a favor de otro de los hijos - ya mayor de edad- del apelante por importe de 250 euros/mes, actualizables anualmente, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda determinante de la conformación del referido proceso y prolongado por periodo de dos años a partir de la Sentencia recaída en el mismo de fecha 7-12-2006 .

Sin embargo , aún admitiendo que dicha circunstancia constituye una variación de circunstancias en relación a lo definitamente resuelto en el previo proceso de divorcio entre los litigantes (en función de lo recepcionado en la Sentencia que - en alzada- puso fin al mismo), no cabe apreciar su carácter sustancial en su trascendencia a la pretensión de modificación de medidas, y ello no ya sólo en función de condicionamientos asociados a la determinación del importe último de ingresos del demandante (más allá de referencias sobre datos aproximados en documentos aportados), sino porque aún cuando pudiera haber existido cierta imprecisión sobre presuntas declaraciones del ahora apelante en el curso del previo proceso de divorcio (lo que no constituye sino manifestación del apelante) , asume como mínimo la parte apelante que, con carácter previo al proceso tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco, ya venía, aún con carácter no regular, ayudando a su hijo con cantidades diversas; en dicho contexto el impacto de la medida recepcionada en la Sentencia de fecha 7-12-2006 se minimiza en su trascendencia última, debiendo asimismo tomarse en consideración su carácter temporal.

Por ello, si bien puede apreciarse cierta variación asociada a hecho nuevo , la misma carecería de entidad suficiente a los efectos de configurarla como sustancial en su trascendencia a minorar, en la forma pretendida, la prestación alimenticia de la hija común de los litigantes.

d) Mención aparte merece alguna de las consideraciones de la parte apelante sobre la posición económica de la parte demandada. Así:

- La parte apelante parece obviar, en ocasiones, que la modificación de medidas que pretende, en función de la dinámica de vigencia de las sucesivamente otorgadas con ocasión de procesos matrimoniales , lo es en relación a las susceptibles de haberse adoptado y/o mantenido con ocasión del proceso de divorcio. En dicho contexto, carecen de relevancia manifestaciones de la parte apelante sobre circunstancias de desempeño por la Sra. Yolanda de su actividad laboral con ocasión de la firma del convenio regulador hecho valer en el proceso de separación (desarrollada en jornada reducida, permaneciendo en dicha situación hasta dos días después de la fecha del mismo pasando desde el día inmediatamente posterior a los mismos a desempeñar jornada normalizada de trabajo, por tanto, antes del otorgamiento de la Sentencia recaída en el proceso de separación - tal y como es de ver del análisis del documento obrante al folio 111, en relación a los folios 11 y ss de las actuaciones), no habiéndose desvirtuado la inexistencia de esencial variación en la situación relativa al carácter de desempeño de su actividad laboral por la referida parte apelada en fecha inmediatamente anterior a la susceptible de evidenciarse y ser tomada en consideración con ocasión del proceso de divorcio y la puesta de manifiesto en el presente proceso de modificación de medidas (y ello en la puesta en relación de lo documentado a los folios 111 y 129 de las actuaciones, en los que se sustentan las manifestaciones de la parte apelante) .

- Reseñar asimismo que la mera tramitación de proceso de reconocimiento de exceso de cabida de la finca sobre la que ostentaba la parte demandada/apelada - con carácter muy anterior al proceso de divorcio- Derechos o la posible evolución del mercado inmobiliario , no adquieren necesariamente trascendencia a los efectos de limitar las prestaciones con cargo al apelante en su condición de progenitor; ello al margen de las menciones efectuadas por el Juzgador a quo sobre la tasación aportada por la parte demandante en función de la fecha de datación de la misma.

e) Por lo que a las menciones relativas a los problemas de columna evidenciados en autos, reseñar que no se ha acreditado, con prueba adecuada a tal fin, que la sintomatología afecta a la misma - de existir- determine incapacidad de la parte apelante para el desempeño de su actividad, ni que, en su caso, su mera existencia haya originado minoración de ingresos del apelante. No cabe, contra lo que parece entender la parte apelante , verificar especulaciones sobre lo que , en su caso, pudo ser objeto de cumplida prueba.

f) Por último decir que, la mera enajenación de activos patrimoniales o anuncio de supuesta intención de materialización no implica, necesariamente (como dato aislado), despatrimonialización (más allá de la modificación del carácter del activo), ni cabe su vinculación - siempre y en todo caso- con variación sustancial de circunstancias - posteriores a la Sentencia de divorcio- no dependientes de la voluntad de la parte con trascendencia a la modificación de la medida que se pretende.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del núcleo esencial del recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO .- Por lo que hace referencia al particular sobre condena en costas en primera instancia, el mismo se ajusta a las prevenciones del art. 394 de la L.E.C. (2000 ), sin que sean vinculantes ni meramente trasladables , para la modificación del criterio sustentado por el Juzgador a quo pronunciamientos dictados en otras causas, o, en su caso , en procesos de separación /divorcio strictu sensu en los que consideraciones sobre pronunciamientos necesaria y exclusivamente determinables vía judicial - separación y/o divorcio- sobre los que pudiera existir coincidencia de pretensiones pudieran aconsejar pronunciamientos particularizados en materia de costas no trasladables sin más a procesos de modificación de medidas.

CUARTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art.398 de la LEC, procede la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio. , representado por el procurador Sr. de la Cruz Lledó y asistido por la letrado Sra. Vázquez Vázquez, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante en fecha diez de septiembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.