Sentencia Civil Nº 353/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 362/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 362/2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002562

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000362/2008-

Dimana del Modificación Medidas Mutuo Acuerdo Nº 000697/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA

Apelante/s: Sara

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: JOSE MARIA BELTRAN AZORIN

Apelado/s: Hernan

Procurador/es : AMPARO ALBEROLA PEREZ

Letrado/s: ANGELA MESA SANCHEZ DE CAPUCHINO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 353/2008.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Sara , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Serra Escolano (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. Pastor Berenguer) y asistida por el letrado Sr. Beltrá Azorin, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Novelda (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Novelda (Alicante), en los autos de juicio de modificación de medidas número 697/2006 , se dictó, en fecha veintisiete de Febrero de dos mil ocho, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por el procurador Sr./Sra. Berbel Ciudad en nombre y representación de Hernan frente a Sara, debo declarar y declaro la modificación de medidas acordadas en la Sentencia de 18 de enero de 2006, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 531/05 tramitado ante este mismo juzgado en los siguientes términos:

Se suprime la pensión compensatoria a favor de Sara .

Se suprime la pensión de alimentos a favor de Jose Enrique .

La pensión de alimentos a favor de Leocadia queda fijada en 275 euros mensuales , que se abonarán y actualizarán" en la forma prevista en el propio convenio regulador aprobado mediante la sentencia antes indicada.

En materia de gastos extraordinarios, Hernan deja de estar obligado a abonar la mitad de los relativos a Jose Enrique, pero deberá seguir abonando el 50% de los correspondientes a Leocadia, en los términos fijados en el propio convenio regulador.

Se mantiene la eficacia de las medidas.

Todo ello sin hacer condena en costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los artículos 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 362/2008, señalándose para votación y fallo el pasado día veintinueve de Octubre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada presentó escrito de preparación de recurso de apelación en relación a la Sentencia de instancia designando como particulares impugnados los relativos a la supresión de la pensión compensatoria y la limitación de la pensión de alimentos en favor de la hija común de los litigantes. Con ocasión de la definitiva formalización del recurso, tras renunciar a la impugnación del particular sobre pensión compensatoria, se concretó la oposición a la Sentencia de instancia desde argumentos diversos, interesando, en base a los mismos:

- Se declare la nulidad parcial de las actuaciones de instancia desde el momento inmediatamente anterior al del otorgamiento de la Resolución de instancia, para que por el Juzgador a quo, y antes de dictar nueva Sentencia, se conceda a las partes el plazo de cinco días a los fines de presentación de escrito de resumen y valoración del resultado de los oficios en su día acordados.

- Subsidiariamente, se revoque parcialmente la Resolución de instancia en el particular relativo a la cuantificación de la pensión ordinaria de alimentos a favor de la hija menor común de los litigantes , al objeto de su elevación a la cantidad de 400 euros/mes, a abonar y actualizar en la forma prevista en el convenio regulador de fecha 26 de Julio de 2005 aprobado por Sentencia de fecha 18 de enero de 2006 dictada en proceso de divorcio 531/2005 tramitada ante el mismo Juzgado de Instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida, sin condena en costas en primera y/o segunda instancia.

El demandante/apelado se opuso al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia impugnada, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La parte apelante interesa nulidad de actuaciones en el contexto de omisión de trámite de alegaciones a que el Juzgador a quo aludió en auto de fecha 25-1-2008, susceptible, siempre a juicio de la parte, de generar indefensión.

La indefensión con efectos constitucionales y , en consecuencia, la lesión de los Derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus Derechos o intereses legítimos (S.T.C. 70/1984 ) o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del Derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (SST.C. 194/1987, 155/1988, 43/1989, 123/1989, 145/1990 , 196/1990, 154/1991, 366/1993, 18/1995, 9/1997 y 59/1998 , entre otras ).

Partiendo de tales premisas debemos afirmar que solamente tendrá relevancia, desde la perspectiva del art. 24 de la C.E., aquella actuación judicial que efectivamente haya impedido a los demandantes de amparo la debida participación en el proceso y la defensa, dentro del mismo, de sus Derechos e intereses legítimos.

Pues bien, no se considera, en el contexto de las actuaciones practicadas, y al hilo de las alegaciones del Ministerio Fiscal y de las partes , la existencia de supuesto alguno habilitador de la nulidad de actuaciones interesada.

Es cierto que, en la tramitación del proceso, se evidencia una cierta contradicción en un contexto en el que, acordándose, en el acto de vista/juicio ( en fecha 24-1-2008) de proceso de modificación de medidas, la pertinencia y procedencia de práctica de determinada documental, y declarándose, al fin de dicha diligencia, la conclusión de las actuaciones a los efectos de dictar Sentencia - sin prevención adicional- una vez recibidos los oficios acordados , se procedió, al día siguiente, al otorgamiento de resolución reiterativa de pronunciamiento afecto a práctica de pruebas ya acordadas , instrumentalizadas ahora como diligencias finales, con alusión a trámite incardinado en el último inciso del art. 436.1 de la LEC, que no consta fuera efectivamente habilitado.

Pues bien, aún tomando en consideración lo anteriormente expuesto , debe señalarse lo siguiente:

Llama poderosamente la atención que, con ocasión de la preparación del recurso de apelación, por la parte apelante, y a los efectos prevenidos en el art. 457 de la LEC, no se anunciara la impugnación sobre la base de denuncia de infracción procesal alguna en su trascendencia a pretensión de nulidad.

- Que al margen de la posible controversia de la instrumentalización procesal de lo acordado en auto de fecha 25-1-2008 en relación a lo decidido en el acto de vista/juicio (que en caso se regía por las prevenciones del 753 de la LEC, con las implicaciones que de ello se derivan asociada, en su caso al trámite ordinario de conclusiones), es lo cierto que , aún partiendo de la omisión por el Juzgador a quo de trámite por él acordado en el contexto de dicha instrumentalización, y aún en el supuesto en el que se partiese de la existencia de infracción procesal, no cabe hablar necesariamente de indefensión , ya que, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, la parte apelante ha podido, vía recurso, formular cuantas alegaciones ha considerado oportunas sobre los medios de prueba declarados pertinentes en el acto de vista/juicio y deferidos en su recepción (centrándose fundamentalmente, en las alegaciones segunda y tercera, en el cuestionamiento de la admisión de hechos nuevos y valoración de datos ya obrantes en medios de prueba incorporados en el acto de vista), debiendo tomarse asimismo en consideración implicaciones asociadas al principio de economía procesal que, si bien no figura recogido de forma ilimitada ni en la jurisprudencia ni en la doctrina científica como uno de los fundamentales del proceso civil , aconseja (Ss TC de 21.01 y 9.03.1988) evitar una retroacción de actuaciones que sólo producirá una pérdida de tiempo y esfuerzo.

Procede, en base a todo lo expuesto, desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Incide la parte apelante en su segundo motivo de recurso en la improcedencia de las toma en consideración por el Juzgador a quo de los hechos nuevos alegados por la parte demandante/apelada en el curso del acto de vista/juicio, y no al inicio del mismo.

Es cierto que, como puso de manifiesto el propio Juzgador a quo, por la parte demandante se incurrió en cierta inadecuación en la dinámica de alegación de hechos nuevos ( a los que no aludió al ratificar la demanda, sino con carácter previo a la proposición de diligencias de prueba); pero puesto de manifiesto lo anterior , no cabe apreciar la existencia de infracción por dicho Juzgador a quo ( con la trascendencia que pretende la parte apelante) en la habilitación de la posibilidad de toma en consideración de los citados hechos nuevos, y ello en las implicaciones de lo establecido en el art. 752 de la L.E.C. - al que expresamente aludió el propio Juzgador a quo-, sin que, en su caso quepa hablar necesariamente de indefensión de la parte apelante quien, a pesar de lo expuesto en el recurso ahora instrumentalizado, gozó , a petición de la propia parte, de la posibilidad de verificar alegaciones sobre los citados hechos así como de la de proposición prueba al respecto de los mismos; prueba practicada en el contexto de lo actuado en autos.

No procede, por tanto, la estimación de pretensiones asociadas a la alegación segunda de su recurso.

CUARTO.- Procede valorar, por último, el resto de alegaciones del recurso en su trascendencia al pronunciamiento sobre la adecuación de la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos reconocida con cargo al Sr. Hernan en favor de su hija menor Leocadia ( cantidad al margen de la contribución por ambos progenitores a los gastos extraordinarios de la menor).

Para una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes y/o condicionantes de la modificación instada, debe partirse de la constatación de los siguientes datos:

1.- La renuncia por la parte apelante a la impugnación del particular de la Sentencia de instancia referido a la supresión de la pensión compensatoria con cargo al Sr. Hernan y a favor de la Sra. Sara ; pensión compensatoria que , en convenio regulador - suscrito por los litigantes en fecha 26-7-2005- aprobado por Sentencia dictada en fecha 18-1-2006 en proceso de divorcio tramitado con el número 531/2005 ante el mismo Juzgado de Instancia, estaba cifrada en la cantidad de 100 euros/mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

2.- - La no impugnación de la supresión, con cargo al Sr. Hernan -y como medida complementaria al divorcio de los litigantes recepcionada inicialmente en la Sentencia aludida en el párrafo anterior- de la pensión ordinaria de alimentos y contribución a gastos extraordinarios en favor del hijo común de los litigantes Jose Enrique . En el convenio regulador aprobado por la mencionada Sentencia , se recogía que en caso de cese de la obligación de contribución ordinaria por alimentos en relación a alguno de los hijos por alcanzar cierta autonomía económica alguno de ellos, ello no determinaría minoración del importe global reconocido a favor de los dos hijos comunes en concepto de alimentos sino que aquel se aplicaría en beneficio del hijo dependiente económicamente

3.- En el curso de la tramitación del proceso se constató la materialización de hecho nuevo origen de presunto deterioro de la posición económica de la parte demandante/apelada, y ello en función de cambio su puesto de trabajo por causas independientes de su voluntad - habiéndose certificado por su empresa su estricta vinculación con razones técnicas y económicas de la misma-; cambio de puesto de trabajo que supuso un reajuste a la baja de su sueldo, al margen de la retirada al citado demandante del vehículo de empresa que venía utilizando vinculado a su puesto de trabajo.

Así las cosas, debe considerarse que:

a) Lo expuesto en el epígrafe 3.- anterior, hace inaplicables previsiones de la cláusula del convenio regulador aludido en el epígrafe 2 .-, al introducir un nuevo elemento a considerar en relación a la mera posibilidad de acceso a cierto nivel de autonomía de uno de los hijos comunes de los litigantes en su trascendencia a determinar el alcance de la prestación alimenticia a favor del segundo.

b) Aún en los condicionamientos, a la hora de considerar los ingresos originarios del demandante a la fecha de la Sentencia de divorcio - fundamento de las medidas entonces acordadas que ahora se pretenden modificar en función de variación sustancial de circunstancias- , de las manifestaciones de la parte demandante en trámite de interrogatorio , cabe evidenciar la existencia de error relevante del Juzgador a quo en cuanto toma como ingresos actualizados de trabajo por el demandante - asociadas a nómina/s del año 2007-, la cantidad de 1180 euros.

Como pone de manifiesto la parte apelante, el Juzgador a quo no tomó en consideración que la citada cantidad - en el importe considerado- era consecuencia de la materialización de deducciones en nómina que el propio demandante/apelado, en trámite de interrogatorio, asoció a retenciones para pago de pensiones derivadas de la Sentencia de divorcio ( en el contexto del convenio en su día aprobado). Por ello, en dicho contexto , los ingresos a tener en cuenta a los efectos de determinación de la pensión no pueden ser los resultantes de dicha retención ( ya viniera asociada a incumplimientos previos, ya a aseguramiento de pagos vinculados al régimen de vencimiento de obligaciones periódicas por pensiones ), sino los previos a la misma, en la imposibilidad de prevalerse la parte apelada de las consecuencias coyunturales de posibles incumplimientos previos ( cuya justificación, más allá de la subjetiva alegación de la parte demandante en esta alzada, no quedó evidenciada en el proceso) o de régimen de materialización de pagos asociados a pensiones - incluida la de alimentos a favor de los hijo/s comunes de los litigantes- que , en su caso,y en su alcance cuantitativo posible, quedaría condicionado, en obligaciones exigibles ( en su devengo posterior) a partir de la sentencia de instancia y de la presente , por lo acordado en estas.

En dicho contexto, desde la consideración de la existencia de una minoración del importe del salario ( y/o remuneraciones en especie) del demandante - que no puede cifrarse en la cantidad asumida por el Juzgador a quo en las implicaciones de lo expuesto- que puede alcanzar cierta relevancia, teniendo en cuenta el hecho de la extinción de la pensión compensatoria a su cargo y en favor de la demandada y, paralelamente, las consecuencias de la supresión a su cargo de la potencial carga que suponía - en relación a lo recepcionado en la Sentencia de divorcio- la contribución a los gastos extraordinarios en relación al mayor de los hijos comunes de los litigantes, se considera pertinente, en términos del art. 146 del Cc, verificar una corrección de la cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de la hija común Leocadia , entendiendo más ajustada a las circunstancias concurrentes la de la cantidad de 350 euros/mes, manteniendo el régimen de abono y actualización aludido por el Juzgador a quo.

Lo anteriormente expuesto implica una parcial estimación del recurso deducido por la parte apelante.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Sara, representada en primera instancia por el procurador Sr. Serra Escolano (habiéndose personado en esta alzada la Procuradora Sra. Pastor Berenguer) y asistida por el letrado Sr. Beltrá Azorin, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Novelda (Alicante) en fecha veintisiete de Febrero de dos mil ocho, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución únicamente en el particular relativo a la cuantificación de la pensión ordinaria de alimentos con cargo a D. Hernan y a favor de su hija Leocadia que quedará cifrada en el importe de 350 euros/mes, permaneciendo inalterados el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia no impugnados o que, habiéndolo sido, hayan sido objeto de confirmación; todo lo anterior , sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.