Sentencia Civil Nº 412/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 301/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 301 /2008 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002146

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000301/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001244/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Estela

Procurador/es: LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE

Letrado/s: ERIC RUIZ HOPMAN

Apelado/s: Narciso

Procurador/es : JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Letrado/s: MARIA DEL PILAR SANCHEZ DE PRADO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 412/2008

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Estela , representada por la Procuradora Sra. Pérez de Sarrió Fraile y asistida por el letrado Sr. Ruiz Hopman, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante , en los autos de juicio de divorcio número 1244/2007, se dictó, en fecha veintiuno de Febrero de dos mil ocho, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- La disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 16 de julio de 1982, entre las partes, D. Narciso y Dª Estela, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se declara extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa.

3º.- Se declara extinguida la pensión por alimentos fijada a favor de la hija, Laura.

4º.- No ha lugar a reducción de la pensión por alimentos fijada a favor del hijo menor , Pedro José, permaneciendo invariables , asimismo , el resto de las medidas acordadas en Sentencia de separación dictada por el juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia, de fecha 17 de junio de 2003, en el procedimiento 865/03.

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes...".

Interesada por la parte demandada aclaración de la sentencia de instancia, la misma fue denegada por auto de fecha 4-3-2008 .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 301/2008. Acordado el recibimiento a prueba se llevó a cabo la admitida -con el resultado obrante en autos-, dándose traslado a las partes personadas a efecto de alegaciones, señalándose para votación y fallo el pasado día tres de Diciembre de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Sentencia de instancia desde argumentos diversos , interesando su revocación parcial al objeto de dictar nueva resolución declarando la no concurrencia de supuesto del art. 101 del Cc (convivencia more uxorio con otra persona), y en consecuencia:

- Se decrete la improcedencia de la supresión de la pensión compensatoria a favor de la apelante.

- Se declare no haber lugar a la modificación del convenio regulador en lo que a la pensión compensatoria se refiere.

- Se condene en costas (tanto de primera instancia como de esta alzada ) a la parte demandante al considerar que, de estimarse el recurso, quedaría completamente vencida la parte actora en cuanto se habría acogido íntegramente la contestación a la demanda (amén de la petición de divorcio "...que por ley se debe de conceder si se dan los criterios objetivos por lo que no es objeto de discusión...").

La parte apelada se opuso al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de las Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante; subsidiariamente, de estimarse la pretensión de revocacion, solicitó se entrara a valorar el segundo de los motivos de cuestionamiento del mantenimiento de la pensión compensatoria a los efectos de pronunciamiento sobre su extinción y/o , subsidiariamente, el establecimiento de un límite - un año- a la duración de la misma.

SEGUNDO.- La parte apelante impugnó el particular asociado a la extinción de la pensión compensatoria desde argumentos diversos conectados, por una parte, con la afirmación del límite de lo pactado en convenio regulador aprobado judicialmente sobre la extinción de la referida pensión y, por otra , desde la negativa de la concurrencia de supuesto de extinción ex art. 101 del Cc - convivencia more uxorio-.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes apelante y apelada, puestas en relación con el contenido de las actuaciones, debe reseñarse lo siguiente:

1) La Sentencia recaída - en fecha 17-6-2003 - en previo proceso de separación, al que se alude (con documentación asociada) en el proceso de modificación que nos ocupa, aprobó el convenio regulador suscrito entre los litigantes fechado el 27-5-2003 que, en el particular relativo a la pensión compensatoria (tras el reconocimiento por el esposo de la existencia de cierto desequilibrio en perjuicio de la posición de la esposa al no gozar esta última- en dicho momento- de estabilidad laboral, y después de fijarse el importe de la pensión compensatoria asociada , así como otras prevenciones), estableció que " ... en el caso de que la esposa consiguiese un trabajo con carácter estable , quedaría sin efecto la indicada pensión compensatoria...".

De la citada prevención no cabe inferior que el único supuesto factible para la extinción de la pensión compensatoria viniera determinado por la aludida estabilidad laboral por cuanto ello no implicó - en los términos documentados- renuncia válida a cualesquiera de los supuestos de modificación/extinción de la referida prestación económica en el contexto de los arts. 100 y 101 del Cc .

2) La parte apelante dice que la doctrina citada por la Juzgadora a quo no aparece necesariamente compartida por otros Tribunales en la valoración de las implicaciones para la determinación de la existencia de convivencia more uxorio con tercera persona del/de la beneficiario/a de la pensión compensatoria , como presupuesto de la extinción de la pensión compensatoria.

Efectivamente este Tribunal, en diversas resoluciones ha dejado constancia de que, tal y como se ha venido reconociendo doctrinal y jurisprudencialmente, la convivencia marital del perceptor de una pensión compensatoria con otra persona, que el artículo 101 del Código Civil prevé (juntamente con el hecho de que contraiga nuevo matrimonio) como causa de extinción de aquella, ha de entenderse como reveladora de una auténtica convivencia de caracteres similares a la conyugal, como una plena Comunidad de vivencia, existencia e intereses. En este sentido , la SAP de Madrid de 10 de septiembre de 1998, declara que tal convivencia exige "una clara interdependencia en lo corporal y espiritual, e inclusive en el ámbito pecuniario, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial", haciéndose hincapié por la jurisprudencia en que ha de venir definida por las notas de permanencia y estabilidad, de modo que se venga a gozar de una posesión de estado familiar "de facto" (SAP Asturias 10 febrero 1998 ) , "..siendo así, es claro que tal causa extintiva no se da sólo con que se demuestre que el cónyuge mantenga una relación sentimental con otra persona, por muy frecuentes que sean los contactos que mantengan, existan esporádicas estancias en el mismo domicilio, y por mucho que tal relación se prolongue en el tiempo..." (SAP La Coruña 10-5-1999 ).

Tomando en consideración la referida posición doctrinal, no se pone en duda la dificultad que entraña la demostración de una convivencia de tales caracteres , de modo que normalmente será la existencia de determinados indicios lo que permita, a través del juego de las presunciones, dar por sentado la existencia de la nueva Comunidad de vida.

Sin embargo, aún en la aplicación de dichos criterios, no cabría la modificación del pronunciamiento final otorgado de extinción de la pensión compensatoria aludida en la Sentencia de instancia por cuanto de la conjunción de los elementos de prueba practicados en ambas instancias, se evidencia la existencia de los citados indicios de convivencia more uxorio de la demandada con tercera persona que validan tesis del Juzgador a quo ex art. 101 del Cc . Así:

a) La demandada reconoció el mantenimiento de relación sentimental con tercero, cuya persistencia a la fecha del acto de vista no fue negada.

b) Consta acreditado que la demandada y dicho tercero procedieron a adquirir (por mitad y proindiviso) inmueble- vivienda- en la localidad de Alicante, de conformidad con documento no impugnado obrante a los folios 32 y ss, aludiéndose en el mismo a escritura otorgada al efecto en Alicante en fecha 18-6-2007.

c) Tras la separación judicialmente decretada - que aprobó convenio regulador suscrito entre partes- , y en situación prolongada en el tiempo, se estableció el domicilio de radicación de la demandada y del hijo (todavía en la actualidad) menor de los litigantes -cuya custodia le fue conferida- en la localidad de Murcia; localidad en la que , salvo el periodo transitorio de agotamiento por el menor de curso escolar en marcha, éste permaneció escolarizado. Asimismo es en la localidad de Murcia donde la demandada - al menos en situación persistente a la de tramitación del proceso en la instancia- ha venido desempeñando , desde el 17 de Junio de 2003, actividad remunerada en calidad de personal interino para la administración Autonómica de Murcia.

No obstante los condicionamientos anteriores, la apelante procedió a la matriculación de su hijo- al menos en el curso 2007- 2008- en Alicante, habiéndose empadronado dicha recurrente en esta última localidad en domicilio que parece corresponderse con el reseñado en el epígrafe b) (en fecha 17-9-2007); que no es otro que el identificado en su condición de tal en la escritura de poder para pleitos aportada por dicha parte con ocasión de la contestación a la demanda.

d) Aludiéndose en la contestación a la demanda a que no mantenía una convivencia habitual ni estable con la persona con la que reconoció mantener una relación sentimental -del que dijo disponía en Alicante de otro inmueble-, es lo cierto que, tal y como quedó adverado en esta alzada, dicha tercera persona figura empadronada (en base a presunto cambio de domicilio) en el mismo inmueble que la demandada desde la misma fecha aludida en el párrafo anterior.

e) Se aportó por el demandante informe de detectives - ratificado en el acto de juicio- que, aún limitado a seis días de octubre y dos de Noviembre de 2007 , parece evidenciar la vinculación de la apelante y del tercero con el uso compartido del inmueble, siendo vista dicha tercera persona, en alguna ocasión , regresar al inmueble agotado el horario lectivo del hijo menor de la apelante, en compañía del mismo.

En dicho contexto, cabe apreciar la existencia de indicios suficientes que, si bien aisladamente pudieran en algún caso no ser definitorios, considerados en su conjunto (y ante la ausencia de justificación bastante de determinados cambios en la situación de partida de la demandada , no satisfactoriamente explicados en base a mero proyecto de futuro que no parece compaginarse con los indicios evidenciados) permiten presumir la concurrencia de supuesto equiparable al tomado como referencia (convivencia more uxorio) por el Juzgador a quo (aún en el contexto de la doctrina puesta de manifiesto por las parte apelante como asumida por este Tribunal) en su trascendencia a los fines de extinción de la pensión compensatoria, en el marco del art. 101 del Cc .

Procede, por tanto y en base a lo expuesto, la desestimación del recurso deducido por la parte aplante, haciendo innecesaria, por irrelevante, valoración adicional alguna sobre la concurrencia o no de otros supuestos que pudieran avalar la extinción y/o, en su defecto, la modificación de la pensión compensatoria.

TERCERO.- En la alegación tercera de su recurso la parte apelante , en relación a afirmación contenida en el fundamento jurídico tercero (vinculado al epígrafe 3º de la parte dispositiva de la Sentencia de instancia)acerca de que se mostraba conforme con la extinción de la pensión de alimentos para la hija mayor, dijo que nunca había existido ni conformidad ni disconformidad, al entender que se trataba de una libre manifestación de la voluntad de una persona mayor de edad con plena capacidad sobre la que nada tenía que alegar.

Puesto de manifiesto lo anterior , no cabe entender la trascendencia de la alegación citada en un contexto en el que, con independencia de cualquier consideración, la parte apelante no parece pretender, de conformidad con el análisis de lo reflejado en el suplico del recurso , la modificación de pronunciamiento alguno que afectara a la hija mayor común de los litigantes (quien, teniendo a la fecha de presentación de la demanda -21-11-2007- 24 años, había contraído matrimonio en fecha 1-9- 2007).

Así, conviene reseñar que la parte apelante manifestó, con ocasión de la contestación a la demanda, su no oposición a la extinción de la pensión alimenticia en favor de la hija- cualquiera que fuera la razón al efecto- , discrepando únicamente de la necesidad de plasmarse modificación al respecto vía Resolución judicial por la existencia de acuerdo entre terceras partes y al haberse cumplido las condiciones establecidas en el convenio.

Pues bien, no resultando necesariamente ociosa - en la elusión de posibles conflictos- la declaración de la extinción de pensión de alimentos con cargo al demandante y a favor de la mayor de los hijos de los litigantes (por constatación de la modificación de las circunstancias que justificaron su establecimiento), en los condicionamientos evidenciados, resulta irrelevante que el Juzgador aludiera a la conformidad de la apelante sobre la extinción, en lugar de su no oposición a esta última , de la prestación alimenticia a favor de la hija mayor de edad de los litigantes.

No cabe pues, según lo expuesto, la estimación del recurso de la parte apelante en cuanto intrascendente a los fines de modificación del fallo de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Designados, con ocasión de la preparación del recurso, como particular impugnado , la aparente falta de pronunciamiento expreso por el Juzgador a quo sobre contribución a gastos extraordinarios del hijo menor, posteriormente no se formalizó recurso de apelación sobre dicho particular, entendiéndose desistida a la parte en el mantenimiento de recurso al efecto, y ello con independencia de las implicaciones del pronunciamiento recepcionado en el epígrafe 4º de la Sentencia de instancia que, en los términos de la remisión que integra , contiene de forma efectiva prevención asociada a gastos extraordinarios en relación al hijo menor.

QUINTO.- No ha lugar a modificación del pronunciamiento sobre costas en primera instancia, en la inexistencia de modificación de los presupuestos de su adopción.

Si procede, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante cuyas pretensiones han sido sustancialmente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Estela, representada por la Procuradora Sra. Pérez de Sarrió Fraile y asistida por el letrado Sr. Ruiz Hopman, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante en fecha 21-2-2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , doy fe.