Sentencia Civil Nº 359/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 496/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 496/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0003322

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000496/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000049/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante/s: Germán

Procurador/es: JOSE LUIS CORDOBA ALMELA

Letrado/s: Mª TERESA SOLER MOYA

Apelado/s: Gabriela

Procurador/es : BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Letrado/s: REYES GARCIA MACHADO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a seis de noviembre de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000359/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Germán , representada por el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. SOLER MOYA, Mª TERESA, frente a la parte apelada Gabriela , representado por el Procurador Sr. DEL HOYO GOMEZ, BELINDA y asistido por el Ldo. Sr. GARCIA MACHADO, REYES, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000049/2007 se dictó en fecha 19-07-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo decretar y decreto el divorcio conyugal de Gabriela y Germán con todos los efectos legales inherentes.

Así mismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas complementarias:

1.- La separación de los cónyuges litigantes y la revocación de todos los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre Gabriela, pero ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

3.- Reconocer al padre Germán el derecho a comunicarse con su/s hijo/s y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, pudiendo comunicarse libremente con su hijo por los medios de comunicación de que dispongan, aunque respetando obviamente las actividades académicas, de formación y extraescolares del menor.

4.- La asignación del uso de la vivienda conyugal , así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, teniendo en cuenta el interés mas necesitado de proteccion , a la madre Gabriela, quien residirá en dicha vivienda en compañía de su hijo.

5.- El inventario del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal.

6.- D. Germán retirará del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere hecho ya.

7.- En concepto de pensión de alimentos al hijo, D. Germán abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 300 euros mensuales , siendo los gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores, que será actualizada según el porcentaje de incremento que experimenten los ingresos del obligado al pago o, en su defecto, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

8.- Se establece a favor de la esposa y a cargo de Germán una pensión compensatoria a favor de la misma de 200 euros durante como máximo dos años, o hasta que con anterioridad consiga trabajo.

9.- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en los apartados anteriores, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

No se hace especial condena en costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Germán, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000496/2008 señalándose para votación y fallo el día 05-11-08.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado la Sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, en los particulares relativos al uso de la vivienda familiar, y a las medidas económicas decretadas en aquella , concernientes a los alimentos del hijo del matrimonio, fijados en 300 ? mensuales, y a la pensión compensatoria reconocida a la actora, a razón de 200 ? mensuales por un periodo máximo de 2 años, salvo que consiga un trabajo antes de cumplirse dicho plazo.

Con relación a la primera de las medidas cuestionadas por el recurrente, una vez que ambos cónyuges han llegado al acuerdo de encomendar la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Paul, a la madre, la atribución a dicho menor del uso de la vivienda familiar sita en Altea , conviviendo en la misma con aquella, es plenamente acorde a derecho según dispone el artículo 96 del C.Civil, teniendo en cuenta , además, que Paul cursa sus estudios en dicha localidad, donde mantiene su círculo de amigos, y no tiene ningún vínculo con Benidorm, donde sus padres poseen también un dúplex, que si bien utiliza la madre para pernoctar con su nueva pareja sentimental, es la vivienda que ha considerado la Juez de instancia para que el padre pueda residir en ella con su anciana madre. Por tanto, y a pesar de los inconvenientes que pueda representar el citado duplex, al disponer de escalera , para los desplazamientos en éste de la abuela paterna, lo cierto es que, en la fecha en la que se dictó Sentencia, no era factible alterar la prevención legal del artículo arriba citado y, en su lugar, acordar, según postula el recurrente, la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, permitiendo que el menor siguiera viviendo en ella , a pesar de ser la madre la encargada de su guarda y custodia, con el fin de facilitar la estancia de la abuela paterna en la misma, cuyo interés también invocaba el apelante como necesitado de protección.

Por otro lado, respecto de las medidas económicas establecidas en sentencia, la Sala considera que las mismas se ajustan a las previsiones de los artículos 93, 146 y 97 del C.Civil . En efecto, la capacidad económica del demandado, de profesión pintor-retratista, no puede identificarse con los únicos ingresos de 600 ? o de 778 ? que , como media mensual, señalaba haber obtenido en los años 2005 y 2006 respectivamente, toda vez que no es posible mantener con dichos rendimientos la economía familiar , los 2 inmuebles, los 2 vehículos y las 2 motocicletas que posee el matrimonio, habida cuenta de que la esposa no ha desarrollado trabajo alguno durante éste, a lo largo de 19 años. En consecuencia, los alimentos del hijo fijados en 300 ? mensuales , y la pensión compensatoria de 200 ? mensuales reconocida a la actora por un periodo máximo de 2 años, salvo que encuentre trabajo antes de ese plazo , son cantidades moderadas que, por responder a los criterios de proporcionalidad y justa compensación por el desequilibrio económico de la esposa, no es posible reducir en los términos que propone el apelante.

SEGUNDO.- En base a lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar la Sentencia de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez Agudo, en nombre y representación de D. Germán, contra la sentencia de fecha 19-10-07 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Benidorm, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.