Sentencia Civil Nº 156/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 150/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 150/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000979

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000150/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000637/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA

Apelante/s: Clara

Procurador/es: MERCEDES ALMODOVAR GONZALEZ

Letrado/s: MANUEL VIDAL TORREGROSA

Apelado/s: Gregorio

Procurador/es : CARINA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: BLAS GINER MARTINEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a ocho de mayo de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000156/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Clara , representada por el

Procurador Sr. ALMODOVAR GONZALEZ, MERCEDES y asistida por el Ldo. Sr. VIDAL TORREGROSA, MANUEL, frente a la

parte apelada Gregorio , representado por el Procurador Sr. PASTOR BERENGUER, CARINA y

asistido por el Ldo. Sr. GINER MARTINEZ, BLAS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E

INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000637/2006 se dictó en fecha 30-07-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña Mercedes Almodóvar González , en nombre y representación de doña Clara, contra don Gregorio, por lo que declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Clara y don Gregorio, con todos los efectos legales , aprobando como medida definitiva la atribución a don Gregorio del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Agost, calle DIRECCION000 Nº NUM000 .

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Clara, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000150/2008 señalándose para votación y fallo el día 07-05-08.

Fundamentos

PRIMERO.-. Recurre la demandante la sentencia de divorcio en el particular relativo al uso del domicilio familiar, atribuido en este caso al demandado, tras constatar el Juzgador de instancia que aquella ya no residía en aquel, y que son los 2 hijos mayores de edad- Juan Alfonso y Carlos- quienes lo habitaban , deseando permanecer en el mismo, sin perjuicio de que el padre pudiera visitarles cuando lo considerase oportuno.

Frente a dicho pronunciamiento , la recurrente denuncia infracción del principio que prohibe la "mutatio libelli", al haber solicitado el demandado la atribución del domicilio familiar en el acto del Juicio, contrariamente a lo manifestado en su escrito de contestación a la demanda; e igualmente vulneración del artículo 96 del C.Civil, puesto que en éste se tutela especialmente el derecho de los hijos a permanecer en la vivienda familiar, lo que ha tenido en cuenta el fallo de instancia , al otorgar dicho uso al padre.

SEGUNDO.- Al margen de la consideración que , desde la óptica del principio prohibitivo de la mutatio libelli, pueda significar el hecho de que el demandado no pidiera en su escrito de contestación a la demanda el uso del domicilio familiar, y sí lo reclamara en el acto del Juicio invocando en ese momento el conocimiento de que la demandada ya no lo ocupaba, lo que resulta incuestionable en el supuesto enjuiciado es que se han alterado de manera sustancial las circunstancias que determinaron en el anterior proceso de separación la atribución de aquel a la madre y a los dos hijos que vivían en su compañía, los cuales eran económicamente dependientes de sus padres. Por tanto, si en este momento ya no concurren esas circunstancias, habida cuenta de que la demandante no reside en dicha vivienda, y ni siquiera se ha postulado el mantenimiento de las pensiones alimenticias a favor de los hijos, que trabajan y gozan de independencia económica , no se puede establecer, con base en el artículo 96 del C.Civil, un pronunciamiento sobre el referido uso a favor de aquellos o de uno de los progenitores, máxime cuando el citado domicilio figura ocupado únicamente por los dos hijos en precario, señalando el propio demandado en su escrito de contestación que no era cuestión que dependiera de su voluntad la continuidad y disfrute de la que fue vivienda familiar, y que cuantas vicisitudes pudieran surgir de esa ocupación deberían dirigirse exclusivamente frente al propietario de dicho inmueble.

TERCERO.- En atención a los razonamientos expuestos, y no existiendo, por tanto , base legal para otorgar en este momento el uso del domicilio familiar en los términos postulados por ambos litigantes, procede estimar en este sentido el recurso de la actora y, con revocación del fallo de instancia, suprimir el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar atribuido al demandado, que se deja sin efecto; confirmando en lo demás la Sentencia de instancia; sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada según dispone el artículo 398.2 de la LEC

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Almodóvar González, en nombre y representación de Dª. Clara , contra la sentencia de fecha 30-07-07 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Novelda, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de dejar sin efecto la medida relativa al uso del domicilio familiar atribuido al demandado; confirmando en lo demás el fallo de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.