Sentencia Civil Nº 154/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 145/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 145/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0000936

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000145/2008-

Dimana del divorcio contencioso Nº 000013/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE BENIDORM

Apelante/s: Carlos Francisco y Concepción

Procurador/es: FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y EVA MARIA LOPEZ PASTOR

Letrado/s: JULIA DEL MAR MATEO MARTINEZ y YOLANDA FRANCO AMADOR

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

===========================

En ALICANTE, a ocho de mayo de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000154/2008

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada D/ª. Carlos Francisco y

Concepción , representadas respectivamente por el Procurador Sr. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA

y LOPEZ PASTOR, EVA MARIA y asistidas respectivamente por el Ldo. Sr. MATEO MARTINEZ, JULIA DEL MAR y FRANCO

AMADOR, YOLANDA, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION

NUMERO 5 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE BENIDORM, en los autos de juicio de divorcio contencioso 13/07 se dictó en fecha 04-07-07 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cortés Claver, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra Dña. Concepción debo decretar y decreto la disolución por divorcio de su matrimonio por ellos contraído en Alfaz del Pí el día 7 de diciembre de 1993 con todos los efectos legales inherentes.

Así mismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas complementarias:

1.- La separación de los cónyuges litigantes y la revocación de todos los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, Concepción, pero ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

3.- Reconocer a Carlos Francisco el derecho a comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 10'00 horas del sábado a las 20'00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de navidad , Semana Santa y verano, correspondiendo elegir, en defecto de acuerdo , a la madre los años impares y los años pares al padre.

4.- La asignación del uso de la vivienda conyugal, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección, a Concepción quien residirá en dicha vivienda en compañía del hijo común.

5.- El inventario del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal.

6.- D. Carlos Francisco retirará del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere hecho ya.

7.- En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio , D. Carlos Francisco abonará a Concepción, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 1.000 euros mensuales , que será actualizada según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

8.- En concepto de pensión compensatoria , D. Carlos Francisco abonará a Concepción, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 300 euros mensuales de forma indefinida, que será actualizada según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

9.- Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en los dos apartados anteriores, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

10.- Se decreta la disolución del régimen económico que rige el matrimonio, cuya liquidación se llevará a cabo por el procedimiento establecido en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamento Civil .

No se hace especial condena en costas procesales."

Dicha Sentencia fue aclarada por auto de 03-09-07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE ACLARA sentencia de divorcio de fecha 4 de julio de 2007 en el sentdio de que en la medida 7ª del fallo donde dice: 7.- En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio , D. Carlos Francisco abonará a Concepción, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantida de 1.000 euros mensuales, que será actualizada según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya, debe decir: "En concepto de pensión de alimentos D. Carlos Francisco abonará a Concepción, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 1000 euros mensuales, que será actualizada según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya; así como la totalidad de los gastos extraordinarios, previa acreditación con recibo o factura."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante y demandada D/ª. Carlos Francisco y Concepción , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000145/2008 señalándose para votación y fallo el día 07-05-08.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante la Sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, en los particulares relativos al uso del domicilio familiar, cuantía de la pensión de alimentos de 1.000 ? mensuales fijada a favor del hijo del matrimonio, e igualmente sobre la pensión compensatoria de 300 ? otorgada a la demandada. Por su parte, esta última recurre también dicha pensión, solicitando que se eleve a la suma de 1.000 ? tal y como solicitó en su escrito de contestación a la demanda.

El uso de la vivienda familiar ha sido otorgado por la Juez de instancia conforme a lo que dispone el artículo 96 del C.Civil, puesto que se ha atribuido al hijo menor y a la madre encargada de su guarda; sin que tal decisión pueda resultar enervada , como pretende el apelante, por el carácter privativo del referido bien que ostenta éste, o por la existencia de una vivienda propiedad de la esposa , sita en Alfaz del Pí, arrendada por ésta en Noviembre de 2005 por un periodo de 5 años, toda vez que con dicha medida se trata de proteger el interés preferente del menor a permanecer en el domicilio familiar, y esto es precisamente lo que se ha resuelto en Sentencia frente a otro tipo de consideraciones que, de ser acogidas, harían ineficaz la tutela del derecho consagrado por la norma.

Tampoco existe base legal para reducir los alimentos del hijo a la suma de 300 ? exigida por el apelante, el cual en su propia demanda ofreció por dicho concepto la de 800 ? mensuales, mas el pago en su totalidad de los gastos extraordinarios que generase aquel. En este sentido , si se tiene en cuenta el nivel de ingresos del padre por su profesión de Ingeniero encargado de perforación en plataformas petrolíferas, que oscilan entre los 8.500 y los 9.000 dólares mensuales, y las necesidades del hijo , próximo a cumplir 18 años y su deseo de cursar estudios universitarios , puede concluirse que la cuantía de los alimentos fijada en Sentencia cumple el principio de proporcionalidad establecido en los articulos 93 y 146 del C.Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución. En estos mismos términos se ha pronunciado el M. Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

En lo concerniente a la pensión compensatoria cuestionada por ambos litigantes, la Sala entiende que la decisión judicial de reconocer a la demandada dicha prestación se ajusta, en principio, a las circunstancias personales y económicas de los litigantes y, por tanto, no contraviene lo dispuesto en el articulo 97 del Código Civil, teniendo en cuenta la duración del matrimonio -13 años- , así como la convivencia extramatrimonial que le precedió durante unos 6 años, de la que nació 1 hijo, la dedicación preferente de la interesada al cuidado de la familia, su permanente dependencia económica del marido, así como su falta de cualificación profesional, unida a su edad de 56 años; circunstancias todas ellas que sólo le han posibilitado trabajar como cuidadora de comedor escolar , mediante un contrato de 15 horas semanales con la condición de fija discontinua durante 8 meses al año, con un sueldo de 376,98 ? mensuales. Por tanto, nada hay que censurar al reconocimeinto que se ha realizado en sentencia sobre dicha pensión. Sin embargo, sí debe señalarse que su cuantía resulta insuficiente para reparar el desequilibrio económico de la demandada a tenor de las circunstancias arriba expuestas, teniendo en cuenta el escaso nivel de ingresos de la misma y que la renta que percibe por el piso alquilado de su propiedad se destina en buena parte al préstamo hipotecario que grava dicho inmueble y a los Impuestos derivados de su titularidad; sin que, por otro lado , conste que ese empeoramiento económico derivado de la ruptura conyugal resulte compensado por supuestos rendimientos procedentes de la quinta parte que, por herencia, le corresponde sobre la nuda propiedad de algunos terrenos de secano existentes en la provincia de Cuenca, cuya realidad se desconoce. Por tanto, a tenor de las circunstancias expuestas, la Sala estima procedente elevar el importe de la referida pensión a la suma de 500 ? mensuales , rectificando en este particular el criterio judicial y rechazando, por tanto , en la petición del apelante de suprimir la misma, o, subsidiariamente, de que sólo se le otorgue a la demandada por un periodo máximo de 1 año.

SEGUNDO.- Como conclusión de cuanto antecede, procede rechazar el recurso del demandante y estimar en parte el articulado por la demandada; revocando la Sentencia de instancia en el único particular relativo al importe de la pensión compensatoria reconocida a la misma, que se establece en la suma de 500 ? mensuales; confirmando en lo demás dicha resolución; imponiendo al apelante las costas de esta alzada según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin hacer declaración sobre las devengadas por el recurso de la demandada conforme al artículo 398.2 de la citada Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Bardisa Juan, en nombre y representación de Dª. Concepción, y rechazando el articulado por la Procuradora Sra. Cortés Claver , en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra la Sentencia de fecha 4-07-07 dictada por el juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo a importe de la pensión compensatoria establecida en favor de la citada demandada, que se fija en 500 ? mensuales; confirmando en lo demás la expresada sentencia; imponiendo al apelante las costas derivadas del rechazo de su recurso y sin hacer declaración expresa sobre las causadas por el recurso de la demandada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.