Sentencia Civil Nº 314/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 774/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 774/2007-T

JUICIO ORDINARIO Nº 756/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 314/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 756/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de D. Darío y Dª. María Teresa, contra CONSTRUCCIONS ARPEMAR, S.L., Dª. Frida y D. Benito; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la codemandada Construcciones Arpemar, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Mayo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimo sustancialmente la demanda formulada por la postulación procesal de DÑA. María Teresa Y DON Darío y condeno a los técnicos Don Benito Y DÑA. Frida Y CONSTRUCTORA ARPEMAR S.L. a la siguiente declaración:

Que los vicios constructivos reseñados están dentro del marco del artículo 1591 de Cc y la consiguiente obligación de pago del importe de las reparaciones y dicho pago se verificará conforme a los siguientes parámetros: los técnicos responden conjunta y solidariamente del problema ubicado en el muro amen de las humedades detectadas en el garaje y por contra la constructora deberá hacerse cargo de la reparación de fisuras y grietas del interior de la vivienda del alicatado del baño de la pintura del interior de la vivienda en cambio los costes de limpieza de la vivienda una vez concluidas las obras y la colocación del andamiaje correspondiente será repercutido a partes iguales entre todos y cada uno de los demandados. Los precios son los indicados en la pericia del perito Sr. Alejandro, cada parte sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y la codemandada Construcciones Arpemar, S.L. mediante sus escritos motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron respectivamente; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Abril de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, D. Darío y Dª María Teresa, propietarios de la casa unifamiliar sita en Vilanova i la Geltrú, c/ DIRECCION000, NUM000, ejercitan acción de responsabilidad decenal frente a Construcciones Arpemar S.L., D. Benito y Dª Frida, en sus cualidades respectivas de constructor, arquitecto y aparejadora de la construcción de dicha casa. Dicen los actores que en fecha 14 de abril de 1997 finalizó la construcción de la obra encomendada a Construcciones Arpemar S.L. y que pocos meses después comenzó la aparición de grietas en distintas partes de la casa, así como algunas humedades, comunicándoselo al constructor, que no atendió sus reclamaciones. Agravada la situación con el paso del tiempo, deciden, finalmente, presentar la presente demanda contra los diversos intervinientes en la obra.

Señalan los actores que, según el informe pericial que han encargado y que acompañan a la demanda, las patologías afectan a cuatro extremos: a) humedades en la parte redonda del muro de contención; b) grietas y fisuras en todas las fachadas y paredes interiores; c) cuarteamiento del acabado estucado monocapa de la fachada; d) falta de acabado del estucado en alguna pequeña zona. La reparación de estos defectos la cifra en la cantidad reclamada de 79.519,17 ?.

Los demandados se oponen, cada uno en defensa de sus intereses, a la reclamación de la actora y el juez dicta sentencia mediante la que condena: a) a D. Benito y Dª Frida, en forma solidaria, a pagar la reparación de las humedades; b) a Construcciones Arpemar S.L. a pagar la reparación de las fisuras y grietas del interior de la vivienda, del alicatado del baño y la pintura de la vivienda; c) al pago del importe de la limpieza y el andamiaje, solidariamente a los tres demandados. No impone costas y la condena viene referida a los precios del perito Sr. Alejandro.

La sentencia es consentida por D. Benito y por Dª Frida, y la recurren los actores y Construcciones Arpemar S.L..

SEGUNDO.- Los actores centran su recurso en tres puntos: a) consideran que la condena al constructor debe hacerse extensiva a las grietas del revestimiento monocapa de la fachada; b) consideran errónea la valoración de los daños que asume la sentencia; y c) consideran que las costas deben imponerse solidariamente a los tres demandados, dado que la demanda ha sido estimada en su conjunto, frente a los tres, aunque con delimitación de responsabilidades. Consienten, sin embargo, los actores, la absolución de los técnicos en cuanto a la patología de las grietas.

La primera cuestión planteada, pues, es la de si las grietas exteriores deben comprenderse en la condena del constructor. Los apelantes lo dan por hecho, invocando los razonamientos dispersos que sobre la cuestión contiene la sentencia.

Lo cierto, sin embargo, es que en el Fallo no se contiene tal condena y que no podemos dar nada por supuesto, máxime cuando la cuestión ha sido planteada desde el primer momento por el constructor demandado, que ha negado cualquier intervención en la obra de la fachada de la casa. En un momento dado dice el juez que la existencia de subcontratas no afecta a la responsabilidad del constructor, pero lo que precisamente no se ha acreditado es que tal subcontrata haya existido. El testigo D. Luis Antonio, que llevó a cabo la fachada, aclara poco en el juicio. Lo único que nos dice es que conocía a constructor y dueño de la obra, que entre los dos le encargaron la obra, que ha trabajado en otras ocasiones con el constructor y que no recuerda quién le pagó.

Con estos datos, entienden los actores apelantes que lo lógico es que el Sr. Luis Antonio fue contratado por el que se encargó de toda la obra, Construcciones Arpemar S.L.. La sentencia, muy confusa en su conjunto, da pie a cualquier conclusión sobre el criterio del juez sobre este punto, por lo que plasmaremos directamente cuál es el criterio de la Sala que ahora resuelve el recurso. Consideramos que la obra de la fachada fue encargada directamente por los actores a su vecino, Sr. Luis Antonio, titular de la sociedad que ejecutó la obra.

Lo entendemos así, sobre todo, por el hecho de que la constructora demandada ha acreditado que no ha cobrado por la ejecución de la obra de la fachada. En efecto, acompaña el contrato de obra y presupuesto de ejecución de la misma, y en los diversos apartados de éste no aparece por ningún lado concepto alguno referido a la ejecución de la fachada. No debemos olvidar que aquí, el promotor de la obra es el propio dueño de la misma y que el demandado se limita a las labores de construcción que le son encomendadas; es decir, no nos hallamos en el caso del promotor-constructor que asume el riesgo general de la obra y la actuación de los industriales subcontratados. Si el razonamiento de la parte apelante fuera correcto, el demandado debiera haber cobrado por la ejecución de la fachada, subcontratando a su vez al Sr. Luis Antonio para ejecutarla, a quien habría pagado. En este caso, está claro que Arpemar S.L. respondería, pero acreditado que en el presupuesto firmado con el dueño de la obra no se incluye la fachada, no podemos aceptar el razonamiento.

Partiendo de que la fachada no consta en el presupuesto, si se encargó finalmente al constructor demandado, debió pagarse por separado, y lo podría haber acreditado la parte actora.

Y, aunque esto no es más que una suposición, quizás no sea tan raro ese encargo directo al Sr. Luis Antonio, que vive en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000, contigua a la de los actores.

Consecuentemente a lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- La segunda cuestión que impugnan los actores apelantes es el de la valoración acogida por la sentencia para las diversas obras objeto de condena. La sentencia asume la valoración del perito Sr. Alejandro, aportado por el arquitecto demandado, D. Benito y los apelantes reiteran la bondad de la valoración de su perito Sr. Alberto. Destacan en este sentido, por una parte, que el juez no razona porqué prefiere el criterio de un perito sobre otro, y por otra, que los precios del Sr. Alberto son más parecidos a los que concretan los otros dos peritos. Compartimos la primera crítica del apelante, en el sentido de que, ciertamente, la sentencia nada aclara acerca de porqué considera más adecuada la valoración del Sr. Alejandro.

Pero en cuanto a la segunda, no nos parece suficiente criterio el de la mayoría de peritos (que tampoco es exactamente así, dado que las valoraciones son dispares) sino que debemos atender a los razonamientos y explicaciones que cada uno de ellos da de su criterio, plasmado en los respectivos informes.

Y en este sentido, sí nos parece más atendible la tesis del perito Sr. Alejandro, limitando nuestro análisis a aquellos extremos que subsisten litigiosos en esta alzada, es decir, el valor de la reparación de grietas interiores, dado que: a) en cuanto a las humedades, no hay cuestión al haberse conformado los condenados (arquitecto y aparejadora) con la sentencia de primera instancia; b) en cuanto a las obras referentes a la fachada y su cobertura de monocapa, tampoco, dado que la sentencia de la primera instancia no condena a nadie a la realización de las mismas, y este tribunal acaba de desestimar el recurso interpuesto por los actores. El único objeto que hay que valorar, así, es el referente a las grietas y fisuras interiores.

Y decimos que nos parece más convincente el criterio del Sr. Alejandro, porque llegamos a la conclusión de que la valoración del Sr. Alberto es excesiva. Así resulta, por ejemplo, del hecho de que la medición de la fachada esté limitada al proyecto, sin descontar, como es lógico y explica el Sr. Alejandro, aquellos huecos que no han de ser cubiertos por el monocapa (ventanas, puertas, etc). O de la circunstancia de que el Sr. Alberto considera que la reparación de las grietas y fisuras interiores necesitaría 160 horas de trabajo, coincidiendo los otros tres peritos en considerar desproporcionado ese tiempo, concretándolo, incluso, el Sr. Alejandro en una semana. O, en fin, de su falta de explicación sobre el coste de la pintura interior, que pretende justificar con la necesidad de proteger el mobiliario de la casa, cuando, como le pone de relieve uno de los letrados, tal protección ya se ha debido realizar para tapar las fisuras.

En definitiva, estas circunstancias nos conducen a otorgar mayor fiabilidad al dictamen del Sr. Alejandro que al del Sr. Alberto, y por ello, haciendo uso de la facultad de libre valoración de la prueba y de interpretación de la misma con arreglo a los dictados de la sana crítica, confirmamos el criterio del juez sobre la valoración a seguir.

CUARTO.- El último punto que plantean los actores en su recurso viene referido a la condena en costas. Entienden que, aunque fraccionando la responsabilidad, la sentencia estima en su totalidad la demanda, por lo que las costas deben imponerse a los demandados. Si fuera cierto que la estimación material de la demanda es total, aunque el reparto de responsabilidades entre los demandados no coincida con el de la demanda, podríamos plantearnos lo que sostiene la actora apelante; pero no es éste el caso, dado que una parte de la reclamación es directamente desestimada (la reparación de la fachada) y otra (la reparación de las grietas y fisuras interiores) es reducida en forma importante sobre lo pretendido. En consecuencia, debemos mantener la no condena en costas de la primera instancia.

Desestimados, pues, todos los extremos planteados por la parte actora en su recurso, de acuerdo con los artículos 394 y 398 Lec , debemos imponer a la misma las costas derivadas del mismo.

QUINTO.- Seguidamente, pasamos a examinar el otro recurso, planteado por la constructora Arpemar S.L.. Como ya hemos visto en lo expuesto hasta ahora, el objeto de este recurso queda limitado al estudio de la responsabilidad de la constructora en relación con las grietas y fisuras interiores. Y en este sentido, señala el actor que la sentencia es claramente incongruente entre sus razonamientos y la decisión que adopta. Destaca que la misma atribuye la existencia de las grietas y fisuras a deficiencias de cálculo de la estructura, sin que en ningún momento se haga la menor alusión a la responsabilidad del constructor en la génesis de esas fisuras.

Si repasamos las periciales en este particular, observamos: a) el perito de los actores, Sr. Alberto, señala que las grietas aparecen por flexiones excesivas de los forjados, incompatibilidad de los materiales de paredes de cierre y tabiques interiores, falta de círculo perimetral en el proyecto de estructura y mala ejecución de la compactación del trasdós, pudiendo atribuirse, por lo tanto, los desperfectos, a la acción combinada de los tres demandados; b) el perito Sr. Cristobal, que interviene por cuenta de Dª Frida, considera que la causa fundamental de las fisuras y grietas interiores es la flecha del forjado por un mal cálculo de la estructura; c) el perito Sr. Adolfo, que interviene por cuenta de Construcciones Arpemar S.L., concluye afirmando que las fisuras interiores son consecuencia de un deficiente proyecto y una deficiente dirección técnica de la obra a la hora de resolver problemas en la ejecución de la tabiquería, que podrían haber minorado los efectos del anterior defecto; d) finalmente, el perito Sr. Alejandro, que interviene por cuenta del arquitecto Sr. Benito, considera que la mayor parte de las fisuras aparecen por efecto de fenómenos higrotérmicos sobre los materiales de acabado y por deformaciones de la estructura horizontal de los forjados.

El análisis de las periciales nos conduce a la conclusión de que, como dice el apelante, nula intervención tuvo el mismo en el origen de esas fisuras. Si descontamos al perito de los actores que atribuye responsabilidad a todos los demandados (obviamente, en otro caso se supone que la demanda habría sido más selectiva a la hora de elegir a los demandados), ninguno de los otros peritos atribuye en momento alguno responsabilidad alguna al constructor de la casa.

La imputación del perito Sr. Alberto al constructor nos parece insuficientemente justificada, a la vista de las demás periciales, lo que nos conduce a estimar el recurso y a desestimar en su totalidad la reclamación deducida frente a Construcciones Arpemar S.L.. Esto comporta automáticamente, ex artículo 394 Lec , la imposición de las costas producidas a este demandado a la parte actora.

En cuanto a las costas de este recurso no se hace pronunciamiento al haber sido estimado el mismo.

SEXTO.- Lo expuesto hasta ahora nos conduce a la situación paradójica de que, constatada la existencia de unos daños ruinógenos (entendido este concepto en sentido muy amplio, claro) no podemos condenar a ninguno de los demandados a su reparación, en virtud del principio dispositivo que rige el proceso civil. Ese principio rige tanto en la primera como en la segunda instancia, y es al actor apelante al que corresponde ejercitar la acción correspondiente, a la vista de cómo ha quedado la situación en la primera instancia. La sentencia apelada absolvía a D. Benito y a Dª Frida de los daños causados por las grietas y fisuras tanto interiores como exteriores, quedando activa únicamente la acción dirigida contra Construcciones Arpemar S.L.; absuelta esta sociedad por las razones que acabamos de exponer en el anterior Fundamento, no podemos condenar a ninguno de los otros codemandados, al no haberse dirigido la acción contra ellos en esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Darío y Dª María Teresa frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 756/05 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES ARPEMAR S.L. frente a la misma sentencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en cuanto afecta al apelante, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta frente al apelante, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo de la pretensión de que pague al actor el importe de la reparación de las grietas y fisuras interiores y exteriores de la casa sita en Vilanova i la Geltrú, c/ DIRECCION000, NUM000, con imposición de las costas de la primera instancia a los actores, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.