Sentencia Civil Nº 320/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 25/2007 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 25/07

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 465/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VIC

S E N T E N C I A N ú m. 320/2008

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 465/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, a instancia de Doña Esther, asistida por el Letrado Don Carlos Aldabó Baronet, contra la empresas XARXA COMERCIAL VIC, S.A., representada por la Procurador Doña Esther Suñer Ollé y asistida por el Letrado Don Luis Brum Menéndez, y FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada por el Procurador Don Franscesc Ruiz Castel y asistida por el Letrado Don Jorge Herranz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las empresas demandadas contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos los días 1 y 18 de septiembre de 2006, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acuerdo estimar la demanda interpuesta por la procuradora María Teresa Bofias Alberch en nombre de Esther, contra Xarxa Comercial de Vic SA y Ferrovial Agroman SA y, en consecuencia, condeno a estos dos últimos a pagar de manera solidaria a aquella la cantidad de 30.119,37 euros más el interés legal a contar desde el 21 de julio de 2003.

No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes"

La parte dispositiva del Auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia de uno de septiembre de 2006 respecto de que el porcentaje en que se debe de reducir la cantidad obtenida al final del fundamento jurídico sexto es un 10% y no un 20% y que, en consecuencia, la cantidad objeto de la condena es la de 33.884,30 euros y no la de 30.119,37 euros que consta en el último párrafo del fundamento jurídico quinto y en la parte dispositiva."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia y Auto de aclaración interpusieron recurso de apelación las empresas demandadas mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de instancia rechaza la excepción de prescripción opuesta, al entender que el plazo de un año debe contarse a partir del día 1 de agosto de 2003, fecha en que queda fijado el carácter irreversible de la lesión sufrida por la actora, que pasa a tener la consideración de secuela, habiendo remitido en julio de 2004 y mayo de 2005 a las empresas demandadas dos burofax que interrumpieron dicho plazo. Valora la prueba practicada en la causa, e indica que ha quedado acreditada la existencia, al tiempo en que la actora sufrió la pérdida de audición en ambos oídos, de un volumen de ruido extraordinario y permanente que provenía de las obras litigiosas, y que de modo reiterado alcanzaba umbrales que deben calificarse como de riesgo para la salud, por lo que, concluye que el motivo de las lesiones sufridas por la actora fue el volumen del ruido generado por las obras que se realizaban frente a su lugar de trabajo. Si bien, teniendo en cuenta que la actora no podía ignorar tal volumen de ruido y el riesgo que esta circunstancia suponía para ella, establece que hay una concurrencia de causas en la producción de las lesiones, atribuyendo a la actora un 10% de responsabilidad y un 90% a las demandadas. En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, considera que la determinación del grado de pérdida de audición atribuible al ruido de las obras resulta de la diferencia entre aquél y la pérdida de audición que con anterioridad padecía la actora, y toma como referente el baremo legal previsto para los accidentes de circulación en el año 2003, fijando en la cantidad de 33.884,30 euros la suma a percibir por la actora; en consecuencia, estima en parte la demanda origen de las actuaciones sin efectuar especial imposición de las costas.

SEGUNDO.- La empresa "Xarxa Comercial de Vic, S.A." se alza frente a la sentencia dictada y, en primer lugar, reitera la excepción de prescripción de la acción opuesta en su contestación a la demanda, insistiendo en que la fecha que debe tenerse en cuenta a la hora de computar el plazo para interponer la acción ejercitada es el día 21 de julio de 2003, en que la actora conoció el daño.

El Juzgador de instancia señala que el inicio del término prescriptivo ha de ser computado, en los supuestos de lesiones, desde el momento en que se conozcan los efectos totales de las mismas, porque sólo entonces se estará en condiciones de valorar sus consecuencias y la indemnización correspondiente. Y este tribunal acoge esta afirmación, pues, incluso con posterioridad, el Tribunal Supremo ha mantenido la doctrina jurisprudencial en que la misma se basa, al indicar en la Sentencia de 20 de septiembre de 2006 , que es "doctrina jurisprudencial reiterada que tratándose de daños corporales, el plazo de prescripción no puede contarse desde la fecha de producción de la lesión, sino desde aquel en que el perjudicado tuvo un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad del mismo. Es lo que se conoce como determinación invalidante de las secuelas y que sitúa el dies a quo no a partir de la fecha en que el perjudicado tiene constancia del alta médica definitiva sino del momento en que queda determinada la incapacidad o defectos permanentes originados cuando tras el alta médica se mantienen secuelas residuales que precisan un tratamiento posterior, o, como sucede en el caso de autos, cuando se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuales han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador, pues sólo entonces se dispone de un dato -incapacidad- que afecta esencialmente a la determinación del daño padecido (SSTS 22 de noviembre y 21 de diciembre de 1999, 22 de enero y 13 de febrero de 2003, 1 de febrero de 2006 )."

En el presente supuesto se da realmente el caso que se recoge en la línea jurisprudencial apuntada, dado que el Dr. Paulino, médico que realizó la intervención quirúrgica a la actora y que la visitó al ingresar de nuevo en la clínica después de la pérdida de audición, manifestó que se siguió el protocolo establecido para estos casos, de unos días de ingreso con medicación por vía endovenosa, sin que se apreciara mejoría, y que el día 1 de agosto de 2003 efectuó un control en el que quedó patente que la posibilidad de mejora ya era muy escasa.

Por tanto, es correcta la consideración de que en tal fecha tuvo conocimiento la lesionada de forma definitiva de los efectos del daño sufrido, y no había transcurrido el plazo prescriptivo de un año cuando remitió los burofax a las empresas demandadas, de forma que este motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Además, alega la empresa "Xarxa Comercial de Vic, S.A." la inexistencia de nexo causal entre las obras y la pérdida de audición de la actora, para lo cual analiza con detalle la prueba practicada, aduciendo error en su valoración, reiterando que no es posible aplicar a este supuesto la teoría del riesgo y su discrepancia respecto a la cuestión indemnizatoria.

La empresa codemandada "Ferrovial Agroman, S.A." interpuso también recurso de apelación frente a la sentencia dictada, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, inexistencia de conducta negligente y culposa, falta de relación de causalidad entre las lesiones reclamadas por la actora y las obras que se ejecutaban, preexistencia con anterioridad al inicio de los trabajos de graves problemas auditivos de la Sra. Esther, expuesta a otros múltiples agentes traumáticos distintos a dichas obras, culpa exclusiva de la víctima, e improcedencia del quantum indemnizatorio.

Conviene recordar al respecto que la evolución jurisprudencial en la materia que nos ocupa hace referencia al elemento subjetivo o culpa, indicando que corresponde al perjudicado la plena acreditación, tanto del daño -elemento objetivo-, como del nexo de causalidad -elemento causal-, pues no hay responsabilidad si no se acredita directa o indirectamente cual fuera el acto inicial desencadenante del evento lesivo (STS de 18 de diciembre de 1989 ). Y, asimismo, que la relación de causalidad implica que cada uno de los momentos que constituyen la secuencia total, desde el hecho o acto inicial hasta el resultado final, aparezcan debidamente enlazados a modo de eslabones de una cadena, de manera que el anterior acto condicione al posterior (SSTS de 10 de marzo de 1987 y 2 de septiembre de 1997 ). En igual sentido señala la sentencia del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 2001 , que "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, y aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada".

En este caso, una nueva valoración de la prueba practicada lleva a este tribunal a mantener la conclusión expuesta en la sentencia impugnada. En efecto, es cierto que el Dr. Paulino manifestó en su declaración testifical que en ocasiones no puede determinarse la causa de una sordera brusca si no es haciendo una necropsia, y a veces ni siquiera de esta forma, pudiendo obedecer a diferentes causas, como una isquemia laberíntica (una especie de trombosis en el oído), una infección del nervio con afectación del laberinto, un trauma acústico severo, una fístula. Indicó que es posible que la prótesis colocada en la intervención quirúrgica se mueva, pero en tal caso se produce una pérdida de audición de transmisión, y la consecuencia sería volver a la situación existente antes de la operación, que podría realizarse de nuevo, aclarando que no se efectuó a la actora ninguna prueba específica para buscar la causa de la sordera brusca, ni para descartar que hubiera un movimiento de la prótesis, pero insiste en que en este último caso se hubiera producido una pérdida de audición pero no una cofosis.

En cuanto al trauma acústico severo, manifiesta el Dr. Paulino que puede ocurrir que afecte más a una persona operada que a otra que no lo ha sido, motivo por el cual no puede entrar en una discoteca durante unas cuantas semanas, y si trabaja en un ambiente ruidoso se les retrasa la vuelta al trabajo y se les recomienda que utilicen protección, aunque esto último se les recomienda siempre, si bien indicó no recordar que se le advirtiera a la Sra. Esther que se protegiera porque desconocía su actividad laboral.

La anterior declaración permite mantener la conclusión del Juzgador de instancia, sobre el hecho de que es posible que la sordera de la actora tuviera como causa un trauma acústico severo.

La pericial de la Dra. Valentina indica que no puede establecer una adecuada y directa relación causa-efecto entre el estado actual de la Sra. Esther y los ruidos provenientes de las obras litigiosas, pudiendo causarse por múltiples motivos la pérdida brusca de audición de aquélla. En este sentido, manifiesta que pudo derivarse de la operación efectuada, dado que es muy delicada y tiene el riesgo de pérdida total del oído, sin que la sordera tenga porqué ser inmediata, o bien por ruidos, caídas, vómitos, pérdida brusca de la audición sin más, sordera súbita, isquemia vascular, enfermedad vírica, en coincidencia con lo manifestado por el Dr. Paulino. Ahora bien, este último declaró que el riesgo en esta intervención quirúrgica de una sordera total o parcial es de un 2 ó 3%, y que tanto la operación como el periodo postoperatorio, que cifró en cuatro semanas, se desenvolvieron con total normalidad y sin ningún incidente, como pudo apreciar en el control realizado por lo que se le dio el alta, y considera que la actora podía incorporarse al trabajo y hacer una vida normal, con limitaciones concretas.

La pericial del Dr. Augusto pone también de relieve que la intervención quirúrgica realizada comporta riesgos y puede fracasar, siendo múltiples las causas que pueden originar el fracaso, entre las que se encuentra el trauma acústico, aunque lo descarta porque entiende que los niveles de ruido ambiental no sobrepasaron de forma significativa los límites máximos permitidos.

Por tanto, si bien es cierto que los citados informes periciales médicos acreditan que existen múltiples causas que podían ocasionar la pérdida de audición de la Sra. Esther, es más cierto que todos ellos contemplan como causa el trauma acústico, indicando el Dr. Paulino distintos motivos por los que cabe rechazar algunas de las restantes causas.

La valoración efectuada en el recurso de la prueba testifical practicada no es contraria a la conclusión del Juzgador. La obras abarcaban un periodo de tiempo anterior y otro posterior a la intervención quirúrgica de la actora, la única medición acústica acreditada es la aportada de documento nº 4 de la demanda, que se efectuó después de la cofosis de la Sra. Esther, en un domicilio alejado de la tienda donde aquélla trabajaba, sin que el Ayuntamiento abriera expediente alguno por incumplimiento de normas acústicas, antes al contrario, el oficio remitido confirma que todo el material utilizado por la empresa "Ferrovial" cumplía con la normativa comunitaria.

Comparte este tribunal la conclusión de que la testifical de Don Domingo, técnico del proyecto de excavación, y de Don Aurelio, jefe de obras de "Ferrovial", ayudan a examinar el verdadero nivel de ruido. En efecto, no se trata de que sea ilegal utilizar más de un martillo picador, ni se duda de que se adoptara el método de excavación más adecuado y habitual para este tipo de obras, disponiéndose de todos los permisos correspondientes, sino que, como indicó el Sr. Domingo, el ruido no es el mismo si hay un martillo o más, y que, por las características del terreno, dependiendo del plazo que tenga la obra, actúan más o menos máquinas, es decir que, en función de la duración del contrato y del plazo, hay que poner más máquinas para cumplir los objetivos.

Explicó el Sr. Aurelio que las obras avanzaban en dos frentes diferentes en retirada, utilizándose un par de martillos en cada zona. A preguntas del Juzgador concretó que las obras se hacían en dos tramos para ir más rápido, pues había preocupación por no demorar la obra, y posiblemente en algún momento había cuatro martillos trabajando, explicándose con detalle a los vecinos en una reunión que mantuvieron como se harían las obras, y que llegaría a haber cuatro martillos trabajando, aunque no se les recomendó ningún tipo de medida para evitar molestias por ruidos.

No ofrece duda que cuatro martillos picadores trabajando al mismo tiempo producen un nivel de ruido considerable, y no ha acreditado la demandada cual era la situación de la obra respecto de la ubicación del local donde la actora desarrollaba su actividad laboral el día en que se produjo el percance, es decir, si en aquel tramo se encontraban próximas entre sí las cuatro máquinas, o bien, conforme al trabajo en retirada, estaban alejadas y sólo eran dos las situadas cerca de dicho local.

CUARTO.- Por tanto, apreciada la existencia de relación de causalidad, la responsabilidad de la empresa "Xarxa Comercial de Vic, S.A." debe mantenerse, dado que conocía perfectamente el hecho de que trabajaban al mismo tiempo varios martillos picadores, en general dos, pero en algunos momentos podían llegar a coincidir cuatro, que se iban separando al avanzar en retirada a partir de un corte determinado, lo cual es innegable que multiplicaba el volumen del ruido, sin que a ello obste el hecho de que cada una de las máquinas, por sí misma, cumpliera la normativa. La finalidad pretendida con la actuación de varias máquinas es comprensible, y sin lugar a dudas iba encaminada a paliar las molestias que este tipo de obras ocasionan a los vecinos, al tráfico y al comercio en general, pero debieron adoptarse mayores medidas para evitar daños y garantizar al máximo la minimización del impacto acústico.

Ahora bien, no puede perderse de vista que, como indica el Juzgador, existe una concurrencia de causas en la producción de las lesiones, y, al respecto, la Sala no comparte los porcentajes en que se fijan en la sentencia la responsabilidad de la actora y la de las empresas demandadas.

En este punto es preciso destacar que la actora padecía desde hacía varios años una otosclerosis de afectación bilateral, enfermedad crónica y de carácter progresivo que conlleva una constante pérdida de audición, lo cual motivo que se sometiera a una intervención quirúrgica de estapadectomía a fin de recuperar audición. Dicha operación comporta riesgos y el periodo postoperatorio es básico para el éxito de la intervención y evitar que surjan complicaciones, estando contraindicados tanto la práctica de deportes, como los cambios bruscos de presión atmosférica, mojarse la oreja, y la exposición a ruidos intensos, concretando el Dr. Paulino que una persona operada no puede entrar en una discoteca durante unas cuantas semanas, y si trabaja en un ambiente ruidoso se le retrasa la vuelta al trabajo y se le recomienda que utilice protección.

A pesar de todo ello, la actora se reincorporó al trabajo apenas veinte días después de la intervención quirúrgica, cuando las obras litigiosas ya se habían iniciado, y, siendo notoria la envergadura de tales obras, así como el ruido que producían las máquinas excavadoras, se mantuvo en el local donde desarrollaba su actividad laboral durante días, entrando y saliendo del mismo, y deambulando necesariamente, aunque fuera lo menos posible, por las proximidades del lugar donde las máquinas trabajaban, sin adoptar precauciones.

En consecuencia, la citada concurrencia se fija en un 50% de responsabilidad de la actora y otro 50% de las empresas demandadas.

En cuanto a las indemnizaciones, correctas aparecen las concedidas por el periodo de sanidad y por secuelas en ambos oídos, dado que no se ha acreditado que el aumento de la pérdida de audición en el derecho sea atribuible exclusivamente a la degeneración propia de la otosclerosis que sufría la actora. Sin embargo, no ha quedado probada la incapacidad permanente parcial invocada por la actora, no constando que tenga dificultad para el desempeño de su ocupación anterior, ni justificada tal pretensión, por lo que, no procede fijar cantidad alguna en este concepto.

De forma que, la cantidad a que ascendería la indemnización es la de 22.984,18 euros (219,80 euros por los días de hospitalización, 357,20 euros por los días impeditivos, 21.411,54 euros por las secuelas, más 995,64 euros del factor de corrección), debiendo reducirse la misma el 50% en que se ha valorado la responsabilidad de la actora, lo cual significa que el importe que deberán abonar las empresas codemandadas es la suma de 11.492,09 euros.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar en parte los recursos interpuestos y reducir a la cantidad de 11.492,09 euros el importe en que las codemandadas deben indemnizar a la actora, más el interés legal fijado en la sentencia impugnada.

La estimación parcial de los recursos conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la empresa XARXA COMERCIAL DE VIC, S.A. y por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vic en los autos de Procedimiento Ordinario nº 465/05 de fechas 1 y 18 de septiembre de 2006, respectivamente, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, y, condenamos a las empresas codemandadas a indemnizar solidariamente a doña Esther en la cantidad de 11.492,09 euros, manteniéndola en cuanto al resto. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.