Sentencia Civil Nº 300/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 537/2007 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 537/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 245/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 300/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 245/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de VICEST, S.L., representada por el Procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA, contra ACV PROMOCIONES, S.L., representada por el Procurador D. FERNANDO BERTRÁN SANTAMARÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de marzo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales doña Don Octavio Pesqueira Roca, en nombre VICEST, S.L., contra ACV PROMOCIONES, S.L. al que procede CONDENAR al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (35.719 euros con 64 céntimos) con más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda momento a partir del cual se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a las costas cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ACV PROMOCIONES, S.L. contra VICEST, S.L., ABSOLVIÉNDOLA de todas la peticiones formuladas en su contra y condenando a la actora reconvencional al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente instancia por Auto de fecha 2 de Octubre de 2.007 se acordó la admisión de prueba testifical propuesta por la parte apelante y se denegó testifical, y tras los trámites oportunos, y sin que se considerara necesaria la celebración de vista, finalmente se señaló para votación y fallo el día 29 de Abril de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil VICEST S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. en reclamación de la suma de 36.319,64 euros, resto pendiente de dos facturas por trabajos de montaje en la cafetería de la calle Las Chafarinas, número 16, de Barcelona.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que la obra ejecutada por la actora presenta varias deficiencias, por lo que solicita se desestime íntegramente la demanda de reclamación de cantidad, por aplicación de la excepción de contrato no cumplido, al haber incurrido la adversa en cumplimiento defectuoso, debiendo reparar a su cargo, lo mal ejecutado, o subsidiariamente, en caso de acordar que la demandada adeuda la cantidad reclamada por la actora, con estimación de la demanda reconvencional, acuerde la compensación de dicha cifra con el importe de la cantidad reclamada por la demandada, con imposición de costas a la parte demandante.

La mercantil ACV PROMOCIONES S.L. presenta demanda reconvencional para que en su día, se dicte sentencia por la que se condene a la actora: 1) a) a reparar las deficiencias que presentan las obras ejecutadas en el local de autos, excepto las que ya han sido subsanadas por la parte demandada, en un plazo máximo de 30 días desde la firmeza de la sentencia; b) a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de 21.446 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados; 2) subsidiariamente, a abonar a la demandante reconvencional la suma de 5.354,2 euros; 3) costas.

En el acto de la Audiencia Previa, la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. desistió de la pretensión subsidiaria.

La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda, condena a la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. a pagar a la actora la cantidad de 35.719,64 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, sin costas de la demanda principal, y desestima la reconvención, condenando a la actora reconvencional al pago de las costas causadas.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación en el que alega: 1) Estimación sustancial de la demanda principal: a) error en la valoración de la prueba: 1.- Poner suelo del office al mismo nivel de la tarima, 250 euros; 2.- alquiler de máquina para hacer desagües wc: 170 euros; 3.- alargar tapa para la puerta automática: 280 euros; 4.- hacer escalones en aluminio para puertas: 475 euros; 5.- cambiar tipos de extracción por conductos y rejillas: 620 euros; b) falta de motivación: las partidas reclamadas de adverso en concepto de extras a las que se ha hecho referencia, deben ser rechazadas, debiendo fijarse la cantidad adeudada por la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. en la suma de 33.362,8 euros; 2) Desestimación de la demanda reconvencional en cuanto a los defectos de ejecución de la obra y las reparaciones realizadas por VICEST S.L.: a) existencia de defectos de obra indicados en el informe pericial obrante en autos, y hechos posteriores a la celebración de la audiencia previa al juicio y de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia; b) reparaciones realizadas por ACV PROMOCIONES S.L.: 4.046 euros y hechos posteriores a celebración de la audiencia previa al juicio y de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia; c) cláusula de penalización por retraso: 17.400 euros.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, con imposición de costas a la adversa.

La parte apelada impugna el recurso y solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La parte demandada ACV PROMOCIONES S.L. interpone recurso de apelación en el que alega que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a las siguientes partidas de obra reclamadas de adverso en concepto de extras: 1.- poner suelo del office al mismo nivel de la tarima, 250 euros; 2.- alquiler de máquina para hacer desagües wc: 170 euros; 3.- alargar tapa para la puerta automática: 280 euros; 4.- hacer escalones en aluminio para puertas: 475 euros; 5.- cambiar tipos de extracción por conductos y rejillas: 620 euros.

Manifiesta la parte apelante que las referidas partidas deben ser rechazadas, debiendo fijarse la cantidad adeudada por la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. en la suma de 33.362,8 euros.

Debemos, por tanto, analizar las partidas que dice la parte apelante que deben ser excluidas de la reclamación formulada en la demanda:

1.- Poner el suelo del office al mismo nivel de la tarima, 250 euros.

En el presupuesto elaborado por la parte actora, documento número 4 de la demanda, en la partida de albañilería, al folio 13, consta "hacer tarima".

Asimismo, en el contrato de obra suscrito entre ACV PROMOCIONES S.L. y la propietaria DOÑA Rosario, documento número 3 de la contestación a la demanda, al folio 52, consta una partida 2.13 "formación de tarima de obra", y añadido a lápiz, "tarima office".

Y finalmente, en el acto del juicio, la testigo DOÑA Rosario manifestó que al empezar a hacer la obra había un escalón.

Por tanto, de la prueba obrante en autos se desprende que inicialmente se previó realizar un desnivel por lo que, si posteriormente, se acordó corregir este desnivel, no se trata de la subsanación de un trabajo defectuosamente ejecutado sino de una nueva partida que debe ser incluida.

2.- Alquiler de una máquina para hacer desagües wc: 170 euros.

El testigo DON Octavio aseguró en el acto del juicio que una vez iniciados los trabajos, se constató que para hacer los desagües era necesario perforar una zona de hormigón, y que por ello, fue necesario el alquiler de una máquina especial para perforar hormigón y que no es una máquina de las que se tengan habitualmente.

Su declaración fue confirmada por la del testigo e Ingeniero Industrial Cristobal quien afirmó que al ir a hacer los desagües se encontraron el forjado, siendo lo más práctico contratar una maquina especial para hacer este tipo de agujeros.

Por ello consideramos que no se trató de una falta de previsión, por lo que esta partida debe ser incluida.

3.- Alargar tapa para la puerta automática: 280 euros;

La parte apelante no niega que se colocara un embellecedor en la puerta de acordeón, insistiendo en que la colocación de dicho embellecedor constituye un trabajo de acabado por cuanto la demandante venía obligada a entregar la obra finalizada, por lo que debe entenderse que se trata de una partida incluida en el presupuesto.

Dicha partida debe ser incluida al no se contemplarse la misma en el presupuesto inicial.

4.- Hacer escalones en aluminio para puertas: 475 euros.

Se alega que esta partida tampoco puede incluirse por cuanto vuelve a tratarse de un trabajo de acabado incluido en el presupuesto.

El testigo DON Octavio aseguró en el acto del juicio que los escalones de aluminio no estaban previstos en el proyecto.

Asimismo, en el acto del juicio, la testigo DOÑA Rosario manifestó que había unas placas de aluminio.

Dicha partida no se halla incluida en el presupuesto, documento número 4 de la demanda, por lo que debe ser mantenida.

5.- Cambiar tipos de extracción por conductos y rejillas: 620 euros.

En efecto, en el presupuesto inicial se incluye la partida de "colocación de tubos, extractores y rejillas de aspiración para la extracción de aire".

No obstante, el testigo DON Octavio manifestó en el acto de la vista, que el aire acondicionado tuvo que cambiarse de ubicación porque la calle hace pendiente y el aire daba en la cara o en el pecho de los transeúntes, y que se cambió para que el aire pasara por encima de las cabezas de los viandantes.

Manifestó el testigo que en el proyecto había un tubo, la propietaria lo quiso bien integrado y que se tuvo que cambiar con conductos y rejillas.

Su declaración fue confirmada por la del testigo Cristobal, Ingeniero Industrial, quien afirmó que Octavio le llamó que se tuvo que cambiar la ubicación del aire acondicionado, y que se ha colocado buscando la mejor manera, por lo que consideramos que esta última partida también debe ser mantenida.

Por lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Asimismo, la parte demandada ACV PROMOCIONES S.L. insiste en su recurso de apelación en la estimación de la demanda reconvencional, sosteniendo que existen defectos de ejecución en la obra realizada por VICEST S.L.: a) existencia de defectos de obra indicados en el informe pericial obrante en autos: el cuadro eléctrico no dispone de cierre ni de la rotulación preceptiva de los elementos de protección diferencial, magnetotérmica y control de potencia, defectos en el aplacado de obra vista de la pared que hay frente a los aseos, los remates de enyesado y de pintura de acabado que rodean los puntos de luz del aseo y el enmasillado de algunas zonas, el parquet de la zona de público presenta levantamientos y abultamientos, una de las persianas del cerramiento de fachada no cierra y la estructura metálica de las puertas correderas no llega a los laterales y están mal cortadas; las obras mal ejecutadas han sido corregidas por la demandada, habiendo realizado obras de reparación por un importe de 21.317 euros; b) reparaciones realizadas por ACV PROMOCIONES S.L.: 4.046 euros; y c) y hechos posteriores a celebración de la audiencia previa al juicio y de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia.

La parte demandada y actora reconvencional aporta informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico DON Armando, documento número 4, al folio 67, en el que se describe que, en la fecha de la inspección, el día 18 de abril de 2.006, el local objeto de este procedimiento presenta importantes desperfectos en la reforma y en las instalaciones, los cuales deberán repararse para que se pueda llevar a cabo la actividad de bar-cafetería, haciendo constar que una parte de los trabajos ya han sido realizados por la parte demandada y que los trabajos necesarios para subsanar las deficiencias que persisten en el local los valora en un total de 21.317 euros.

Asimismo, la parte demandada y actora reconvencional aporta tres facturas de fechas 28 de abril de 2.008, una por trabajos de pintura, otra por arreglos varios y la tercera por limpieza del local y por el concepto de boletín sellado ECA.

Sin embargo, lo cierto es que el día 1 de diciembre de 2.005, documento número 8 de la demanda reconvencional, al folio 93, DOÑA Rosario, recepcionó la obra, sin hacer constar salvedad alguna en cuanto a las posibles deficiencias que pudiera presentar el local.

Se dieron por finalizadas las obras, sin que se hiciera constar protesta alguna por parte de DOÑA Rosario por la posible existencia de defectos.

Únicamente, ACV PROMOCIONES S.L. aceptó un descuento en el presupuesto por demora en la entrega del local de 17.400 euros.

Por tanto, si ACV PROMOCIONES S.L. como contratista de la obra, entregó la misma a la dueña de la obra, que la aceptó sin reservas, no puede dejar de pagar al subcontratista el precio adeudado alegando defectos en la ejecución, al no haber acreditado que ACV PROMOCIONES S.L. sufriera una reducción del precio recibido por la existencia de deficiencias en la ejecución de la obra.

Es decir, si bien la prueba pericial de parte aportada por ACV PROMOCIONES S.L. pone de relieve la existencia de defectos de ejecución, la propietaria aceptó la obra, sin efectuar reserva alguna por la existencia de defectos.

El contratista carece de interés, tanto para solicitar que la subcontratista repare las posibles deficiencias existentes en el local, como para reclamar cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios causados, ni para solicitar compensación alguna con el importe de la cantidad reclamada por la demandante principal, por la existencia de defectos en la obra, cuando, en el presente caso, la dueña de la referida obra la ha dado por buena, la ha aceptado.

Esto es, si ACV PROMOCIONES S.L. entregó la obra a DOÑA Rosario y ésta la aceptó sin reservas, ACV PROMOCIONES S.L. carece de legitimación para instar la reparación de una serie de deficiencias en la ejecución de la obra, daños y perjuicios o compensación con el importe que ella adeuda a la actora.

En consecuencia, ACV PROMOCIONES S.L. sólo tiene legitimación para reclamar aquello que esta mercantil ha abonado a un tercero, si acredita el pago, o que ella misma ha reparado.

En este sentido, vamos a analizar las tres facturas aportadas con la contestación a la demanda y reconvención.

Pues bien, al margen de que se aportan solo facturas, pero no los recibos de lo abonado a la compañía PC NICO INSTAL S.L., la primera factura, documento número 6, al folio 91, es una factura por el concepto de pintura del local.

En el presupuesto inicial había una partida de pintura general del local con sus respectivos colores, de 1.800 euros. El concepto de la pintura del local está a la vista y cuando DOÑA Rosario recepcionó la obra no hizo constar su disconformidad con la pintura del local.

Por tanto, no está acreditada la necesidad de volver a pintar todo el local, por un precio que ascendió a 4.176 euros.

La segunda factura, documento número 7, al folio 92, que recoge reparaciones varias, se refiere a reparaciones efectuadas cuatro meses más tarde a la entrega de la obra a la propiedad.

Lo mismo cabe decir de la tercera factura, documento número 8, al folio 93, que se refiere a repasar estado de anomalías y mobiliario, limpieza del local y boletín sellado por la ECA.

Por lo expuesto, no procede compensar de la suma adeudada por la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. a la mercantil VICEST S.L. el importe de las tres facturas a las que hemos hecho referencia.

CUARTO.- No obstante lo anterior, en el presente caso, en segunda instancia, conforme al artículo 460.1 , en relación con el artículo 270.1.1 de la L.E.C ., se ha aportado una factura de la mercantil GESEJOB, documento número 3 de los aportados con el escrito de apelación, al folio 226, de la que se desprende la existencia de un pérdida de agua por la falta de conducto de evacuación en el desagüe de la máquina de aire acondicionado, ascendiendo la reparación de la renovación de aire a la suma de 1.015 euros.

No se trata de una cuestión nueva, introducida "ex novo" en esta alzada, sino que el perito de parte ya hacía constar en su informe que debían "instalarse desagües en la unidad exterior del aire acondicionado" y "formación de extracción de aire forzado con salida al exterior".

La falta de conducto de evacuación en el desagüe de la máquina de aire acondicionado se trata de una partida que, a diferencia de la pintura a la que antes hemos hecho referencia, no está a la vista, por lo que no afecta que cuando DOÑA Rosario recepcionó la obra no hiciera manifestación alguna al respecto.

Y con la factura aportada en segunda instancia, se ha demostrado que esta partida estaba mal ejecutada, y que ha tenido que ser reparada por la parte demandada y actora reconvencional.

Es decir, ahora se ha probado que el aire acondicionado estaba mal instalado por falta de conducto de evacuación y que ello ha tenido consecuencias.

Por tanto, debemos acoger esta partida y compensar de la suma adeudada a la actora principal la cifra de 1.015 euros.

Por el contrario, no podemos acoger la partida por el cambio de parquet, por deterioro, causado por la pérdida de agua, porque se trata de una cuestión nueva, vetada conforme al artículo 412 de la L.E.C ., que, en su caso, debería reclamarse en otro procedimiento.

Y respecto de la partida por bajar el extintor, reiteramos que se trata de un concepto que estaba a la vista y por el que la propiedad no formuló objeción alguna.

QUINTO.- Cláusula de penalización por retraso: 17.400 euros.

Según el contrato de obra suscrito entre DOÑA Rosario y la demandada, documento número 3 de la contestación a la demanda, al folio 66, la obra debía entregarse durante todo el día 20 de septiembre de 2.005, pactándose una penalización por demora de 300 euros diarios.

La obra se entregó finalizada el día 1 de diciembre de 2.005, documento número 8 de la contestación a la demanda, al folio 93.

Se hizo constar que ACV PROMOCIONES S.L. aceptaba un descuento en el presupuesto por demora en la entrega del local de 17.400 euros.

Ahora bien, dicha cláusula no fue suscrita por el demandante, quien manifestó en el acto de la vista, que conocía la existencia de una penalización por demora, pero que él no la firmó.

Por ello, considerando que no puede imputarse a la parte actora una cláusula de penalización que no fue aceptada por dicha parte, debemos desestimar este último motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, aplicando el instituto de la compensación judicial, conforme a lo dicho en el fundamento de derecho cuarto, de la cantidad a abonar por ACV PROMOCIONES S.L. a la mercantil VICEST S.L., deberá detraerse el importe de 1.015 euros, lo que resulta una cifra de 34.704,64 euros.

Ello supone la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial de la reconvención.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y la estimación parcial de la reconvención implica no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Estimando parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ACV PROMOCIONES S.L. contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sant Boi de LLobregat, en el Juicio Ordinario número 245/2.006 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada sentencia apelada, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda y estimando parcialmente la reconvención formulada, condenamos a la mercantil ACV PROMOCIONES S.L. a pagar la mercantil VICEST S.L. la cantidad de 34.704,64 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.