Sentencia Civil Nº 187/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 918/2006 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 918/06-J

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 722/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 187/2008

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos autos de Procedimiento Ordinario nº 722/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, a instancia de la empresa CLASS PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, S.L., representada por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y asistida por el Letrado Don Damia del Clot Trias, contra la empresa CONTRATAS GES, S.A., representada por el Procurador Don Jaume Guillem Rodríguez y asistida por el Letrado Don Luis M. Iserte Belmonte, quien formuló reconvención contra la empresa actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de septiembre de 2006, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CLASS PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN S.L. contra CONTRATAS GES S.A., CONDENO al demandado a satisfacer al actor la cantidad de 114.657,30 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por CONTRATAS GES S.A. contra CLASS PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN S.L., CONDENA al demandado reconvencional a satisfacer al actor reconvencional la cantidad de 22.102,74 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia rechazó la excepción de prejudicialidad civil opuesta por la parte demandada, y tras detallar los hechos relevantes que entiende acreditados, valora concretamente la prueba pericial practicada en la causa y considera que no consta que la empresa "Class" incumpliera sus obligaciones contractuales, por lo que, frente al desistimiento del contrato por "Congessa" tiene derecho a percibir la indemnización regulada en el artículo 1594 del Código Civil , que valora en el beneficio industrial del 20% de la cantidad resultante de deducir el importe de la obra ejecutada del total importe de la obra presupuestada, es decir, 58.630,36 euros, más el importe de las retenciones efectuadas por la demandada, por 56.026,94 euros, y señala, asimismo, que no ha quedado probada la existencia de defectos en los trabajos de construcción que puedan imputarse a "Class", por lo que, no concede el importe solicitado para su subsanación, mientras que, por el contrario, sí se han justificado los perjuicios sufridos por "Congessa", al no poder reanudar las obras hasta que e fue devuelta la posesión de la misma por el Juzgado de Mollet, fijando en 22.102 ,74 euros la cantidad a percibir en tal concepto. Al estimar parcialmente tanto la demanda como la reconvención, no efectúa especial imposición de costas.

SEGUNDO.- La empresa actora principal se alza frente a la sentencia dictada y alega, en síntesis, error en la apreciación de la prueba derivado de la inadmisión de un dictamen elaborado por un auditor de cuentas y su declaración, en calidad de perito, así como de la denegación de la práctica de la testifical de Don Guillermo, admitida en su día, ambas encaminadas a acreditar que la cantidad reclamada en concepto de beneficio de la obras, en aplicación del 31,57%, era correcta.

Esta cuestión ya fue resuelta al denegarse en esta alzada dichas pruebas, cuya solicitud de práctica se reprodujo en el recurso, por lo que, al considerarse las mismas bien denegadas, tanto la pericial, como la práctica de la testifical del Sr. Guillermo, al acreditarse que es el legal representante de la empresa actora, por lo que, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

En segundo lugar, respecto de los daños y perjuicios derivados de la retención de la finca, manifiesta que no existe obligación de indemnizar por parte de quien ejercita un legítimo derecho ante los Tribunales, y que, además, según indicó en trámite de conclusiones, esta cuestión ya la había planteado "Contratas Ges, S.A." en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Mollet del Vallés.

Al respecto, señalar que el derecho de defensa a que se refiere la apelante no impide que deba afrontar las consecuencias que provoque, teniendo en cuenta que la demanda de recuperación de la posesión fue estimada y que debió ejecutarse provisionalmente ante el recurso de apelación interpuesto por la aquí actora, que también fue rechazado; por lo que, correcto es mantener la procedencia de indemnizar los perjuicios causados, dada su negativa a entregar la obra a la propiedad tras su paralización, sin que se le haya reconocido un derecho de retención que la justifique, como bien señala la Juzgadora de instancia, no siendo necesario para que surja la obligación de indemnizar tales perjuicios la declaración de temeridad procesal, ni tampoco que se hubieren fijado en aquel proceso sumario de tutela de la posesión, durante la tramitación del cual se desconocía aún su entidad, careciendo de efectos de cosa juzgada.

Subsidiariamente, alega error en la apreciación de la prueba respecto a la cantidad objeto de condena, afirmando que el nacimiento de la obligación de entrega de los pisos por parte de "Contratas Ges" fue el 1 de julio de 2007, sin que puedan repercutirse los alquileres anteriores, y que la empresa contratista aportó un documento complementario al nº 29 de demanda reconvencional, que fue presentado extemporáneamente e impugnado, por lo que no puede tenerse en cuenta, y la cantidad a indemnizar en este concepto sería, a lo sumo, de 16.271,14 euros.

Comparte este tribunal la interpretación de la cláusula contractual relativa a los plazos en que la empresa demandada debía entregar las viviendas a los compradores, y las consecuencias del incumplimiento de los mismos, expuesta en la sentencia impugnada, no apreciándose mal admitido el documento aportado en la audiencia previa, por lo que, procede mantener la cantidad fijad de 22.102,74 euros.

En consecuencia, este recurso no puede prosperar y ello comporta que deben imponerse a la parte apelante las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

TERCERO.- La empresa "Contratas Ges, S.A." interpuso asimismo recurso frente a dicha sentencia, y, en síntesis, discrepa de la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, señalando su disconformidad con determinados hechos que en la misma se consideran acreditados, y, concretamente, con la valoración de la prueba pericial, pues, afirma, existe constancia de la existencia de un claro incumplimiento de la actora principal del contrato de obra, que justifica la resolución del mismo y hace improcedente la indemnización por lucro cesante concedida.

Así, afirma la apelante que en la sentencia se indica que dejó impagadas las certificaciones nº 7 y 8 emitidas por "Class", sin embargo, lo cierto es que sí se abonaron las partidas presupuestadas, quedando pendientes únicamente las partidas fuera de presupuesto que se incluyeron en las mismas, lo cual es importante porque significa que "Contratas Ges, S.A." continuó cumpliendo sus obligaciones, y los motivos del impago de las restantes partidas son objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32, estimatoria de la reclamación del importe de dichas certificaciones.

Además, indica que tampoco es cierto que la actora paralizara las obras ante el impago de las repetidas certificaciones, quedando por ejecutar un 20%, lo cual comunicó a "Congessa" el 12 de enero de 2005 mediante burofax, dado que la certificación nº 7 fue rectificada por contener errores en las mediciones y trabajos no ejecutados, recibiéndose la rectificación el 28 de diciembre de 2004, y la testifical del representante de "Integra Vallés 2003, S.L." acredita que a partir del lunes día 3 de enero de 2005 no pudieron continuarse los trabajos que habían quedado pendientes, por impedírselo la actora, y, además, no existe ninguna otra certificación posterior a la nº 8, de forma que ello implica que "Class" incumplió su contrato antes de que fuera exigible la certificación nº 7, sin perjuicio de que, además, la obra debía haber finalizado a últimos de diciembre de 2004, y cuando reclama la deuda judicialmente ya había incumplido. Por lo que, no fue el impago de las certificaciones la causa de la paralización de las obras.

Afirma que la causa por la que instó la acción de recuperar la posesión fue la reiterada negativa de "Class" a devolver la obra una vez resuelto el contrato, y no la paralización de las obras, según se indica en la sentencia.

Y que la decisión de no sustituir a la empresa "Integra Vallés 2003, S.L.", que según la actora causaba retrasos en la obra, no fue unilateral, como se reseña en la sentencia, sino consensuada entre ambas litigantes, y el hecho de que "Contratas Ges, S.A." reconociera en su carta que aquella empresa hubiera dificultado alguno de los trabajos de ejecución de obra, no es suficiente para imputarle la responsabilidad de una decisión que fue compartida, habiéndose probado que los retrasos de dicha sociedad no fueron superiores a los del resto de industriales que intervinieron en la obra.

Rechaza asimismo la afirmación de que los defectos de ejecución puestos de manifiesto en las actas de las reuniones de obra no fueran reiterados en actas posteriores, pues lo contrario se desprende del acta de la reunión de fecha 10 de septiembre de 2004, en la que se recoge que se hizo hincapié en el conjunto de temas pendientes de ejecución ya indicados en actas anteriores.

Ahora bien, todo ello carece de trascendencia real a la hora de resolver las cuestiones planteadas, y no desvirtúa la conclusión sentada por la Juzgadora de instancia, dado que, sigue existiendo un impago de las certificaciones, que el cese de los trabajos se iniciara el lunes día 3 de enero y se comunicara el siguiente día 12, no varía la situación, pues era ya manifiesta la postura de la promotora, no ofreciendo duda que la causa de instar una acción de recuperación de la posesión es la negativa de la otra parte a devolverla, y el hecho de considerar que los defectos de ejecución puestos de manifiesto en las actas de las reuniones no hubieran sido reiterados en actas posteriores, no es el argumento fundamental por el que la Juzgadora llega a la conclusión que indica.

CUARTO.- En cuanto a la prueba pericial, y respecto del dictamen del Arquitecto Don Juan Ignacio, no se comparten las alegaciones formuladas en el recurso, pues, si bien como indica la propia parte apelante, las cuestiones a que se refiere constituyen precisamente, entre otras, el objeto del proceso seguido ante el Juzgado nº 32, y allí se han resuelto, una lectura detenida de dicho dictamen lleva a la conclusión de que existen diferencias de mediciones, que quedan detalladas en el cuadro adjunto (páginas 19 y 20 del dictamen) y que suponen un aumento de obra.

La manifestación de que las partidas que puedan obedecer a defectos por mala ejecución de obra, deben repararse por la propia empresa contratista y asumirse por "Class", se trata también de una cuestión resuelta en el proceso seguido en el Juzgado nº 32, ahora ya de forma definitiva, en sentido negativo.

Sobre el tanto por ciento de obra pendiente de ejecutar cuando se paralizaron los trabajos y la existencia en la obra de defectos relevantes en los trabajos realizados por "Class", no se ha practicado prueba que justifique una conclusión distinta a la sentada por la Juzgadora, y que incluso viene recogido en el peritaje del Sr. Julián aportado por la apelante.

Por lo que se refiere al dictamen emitido por el Arquitecto Don Juan Ramón, aún prescindiendo del contenido que impugna la parte apelante, alegando que fue inadmitido por extemporáneo, respecto de la existencia de retrasos o defectos imputables a "Class", lo cierto es que no existe constancia suficiente de que la empresa promotora hubiera puesto de manifiesto con anterioridad la existencia de tales retrasos, y, como se recoge en la sentencia impugnada, se fueron abonando las certificaciones, sin que el motivo de la resolución contractual fuera el incumplimiento de la constructora.

Indica la parte apelante que debe distinguirse entre la obra no ejecutada, el 20% señalado, y los trabajos necesarios para corregir defectos existentes en la obra ya realizada. En este punto, comparte también este tribunal la valoración efectuada por la Juzgadora, dado que no puede obviarse la diferencia entre el estado que presentaba la obra cuando la visitaron los Srs. Juan Ignacio y Juan Ramón, de la situación existente cuando acudió a dicha obra Don. Julián, sin que pueda atribuirse tal hecho a que la constructora retuvo la posesión, pues pudo efectuarse el peritaje cuando se recuperó la misma, por lo que, no puede entenderse probado que los defectos cuya reparación se reclama respondan a mala ejecución de la constructora, pues, frente a ello, no es suficiente para desvirtuar lo anterior las actas aportadas y la testifical del Sr. Romeo.

En consecuencia, procede mantener que no ha quedado acreditado el incumplimiento de la empresa constructora anterior a la resolución del contrato, y aparece correcta la indemnización fijada en la sentencia apelada.

QUINTO.- Asimismo, discrepa la promotora apelante de la condena al pago de la cantidad de 56.026,94 euros por devolución de la retención practicada, alegando que se desestimó la excepción de prejudicialidad civil opuesta con el argumento de que lo resuelto en el juicio ordinario nº 62/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 sólo tendrá consecuencias numéricas en caso de ser revocada la sentencia dictada en aquél, pudiendo fijarse en ejecución la cantidad que debe ser, en su caso, objeto de devolución, pero se ha señalado en el fallo la cantidad íntegra sin hacer reserva alguna para ejecución de sentencia. Ahora bien, esta cuestión carece ya de objeto al haber devenido firme dicha sentencia.

Finalmente, no habiendo prosperando el alegado incumplimiento del contrato por parte de "Class", procede mantener la estimación parcial de la demanda reconvencional.

Este recurso tampoco prospera y deben imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los citados artículos 398 y 394 LEC .

Al desestimarse ambos recursos, se mantiene la sentencia apelada íntegramente por sus propios y acertados razonamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la empresa CLASS PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN, S.L., y el interpuesto por la representación procesal de la empresa CONTRATAS GES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº 722/05 de fecha 21 de septiembre de 2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a las empresas apelantes de las costas del recurso por cada una de ellas interpuesto.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.