Sentencia Civil Nº 201/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 571/2007 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 571-A/07

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, catorce de mayo de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 201

En el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María y Dª. Lorenza, representado por la Procuradora Dª. CRISTINA PEREZ-HICKMAN MUÑOZ, y dirigido por el Letrado CESAR MATEO-SAGASTA LLOPIS, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS BLOQUE000, DIRECCION000, representada por el Procurador D. JORGE BONASTRE HERNÁNDEZ y dirigida por la Letrada Dª. MARIA SOLEDAD LOSA RODRIGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante , en los autos de juicio Ordinario número 1.275/04, se dictó en fecha 1 de marzo de 2007 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que con estimación de la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios del BLOQUE000 de Vistahermoso (Alicante) contra D. Luis Miguel debo condenar y condeno al demandado a restablecer a sus estado primitivo las mallorquinas de la fachada con apercibimiento de ejecutar la obra a su costa todo ello con condena en cuanto a las costas causadas a la demandada.

Estimando en parte la demanda reconvencional planteada por D. Luis Miguel contra la Comunidad de propietarios del BLOQUE000 de Vistahermoso (Alicante), debo estimar en parte la misma debo acordar la obligado de los demandados reconvenido al cumplimiento de la ordenanza municipal ordenando la convocatoria de una junta extraordinario donde previo dictamen de un técnico para que se proceda a la adecuación de la situación generada por las mallorquinas de la fachadas sin condena en cuanto a las costas de la reconvención a ninguna de las partes ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 571/07, señalándose para votación y fallo el pasado día 13 de mayo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado , estimatoria de demanda sobre reposición de elementos comunes alterados y estimatoria parcial de reconvención en los términos que constan en el antecedente de hecho de la presente que recoge su parte dispositiva, interpone el presente recurso de apelación el demandado.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso se denuncia infracción de normas o garantías procesales con cita, entre otros, del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, deben rechazarse con carácter general tales motivos tanto por infracción del citado precepto , al no acreditar que se denunciaron oportunamente las infracciones, habiendo tenido oportunidad procesal para ello, como por no concurrir el requisito de indefensión que se exige tanto en el art. 225.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el mismo ordinal del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Más concretamente, por lo que respecta al hecho de haberse demandado a una persona ya fallecida, no consta que el ahora apelante recurriera en reposición las resoluciones que en relación con tal cuestión se dictaron, providencias de 8 y 24 de febrero de 2005 y 15 de marzo del mismo año, ni tampoco el auto de 26 de septiembre siguiente. Pero, además, tal circunstancia fue subsanada una vez que el propio interesado la puso en conocimiento del Juzgado , momento en el que se acordó la continuación del procedimiento con él y la herencia yacente de la fallecida, motivo por lo que no se aprecia la existencia alguna de indefensión.

En cuanto a la recusación de la abogada de la comunidad demandante y al carácter de sus honorarios en relación con los gastos comunes, debe decirse que ni la figura de la recusación se regula en nuestra Ley procesal (al contrario que la referida a los Jueces y Magistrados, Secretarios Judiciales, Oficiales , Auxiliares y Agentes y Peritos), ni la pretensión reconvencional al respecto es propia de una contra-demanda, sino que pertenece al ámbito procesal de la tasación de costas y extraprocesal de los acuerdos comunitarios. Tampoco se aprecia, como en el supuesto anterior, que en esta cuestión se haya producido indefensión alguna determinante de nulidad de actuaciones, pues el procedimiento, en definitiva, se ha desarrollado con respeto a los principios de igualdad y contradicción entre las partes, ninguna de las cuales se ha visto privada , en ninguna de las instancias, de la defensa de sus intereses, habiendo resuelto la sentencia de primera instancia las cuestiones planteadas, siquiera sus conclusiones no se acomoden totalmente a los deseos del recurrente.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, tampoco puede accederse a las pretensiones contenidas en el correlativo motivo del recurso por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva de la Magistrada «a quo», que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio, queda acreditada la alteración denunciada por la Comunidad de Propietarios, cuya reposición procede , como las puestas de manifiesto por el demandado que reconviene, que deben resolverse en las correspondientes Juntas de propietarios y en la forma señalada en la propia Sentencia.

En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en Sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

CUARTO.- De conformidad con lo anterior y no existiendo motivos para apreciar equivocación en la Sentencia de instancia, procede su confirmación por sus propios fundamentos , previa desestimación del recurso, con la imposición de costas prevenida en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo de 2007 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1275/04 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.