Auto Civil Nº 106/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 14 de Junio de 2004

Encabezamiento

A U T O NÚM. 106

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a catorce de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario sobre medidas cautelares nº 285/2003 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Íñigo habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Manuel Palacios Cerdán (en 1ª Instancia D. Julio Costa Andreu) y dirigida por la Letrada Dª Margarita Mengual Molina, y habiendo formulado oposición al recurso la " DIRECCION000 de Benidorm, siendo su Presidente D. Aurelio , representada por el Procurador Dª Reyes Nogueiras Porras y dirigida por el Letrado (firma ilegible).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm.285/2003, se dictó Auto con fecha 27-11-2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.-Se deniega la medida solicitada. 2.- Se imponen a la parte actora las costas del presente procedimiento para la adopción de medida cautelar".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria que formuló oposición, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 201-B/04 , en el que se señaló para la deliberación y votación el día 8 de Junio de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto que deniega la medida cautelar de suspensión del acuerdo comunitario impugnado en los autos principales por estimar el juzgado " a quo" que la ejecución de las obras objeto de dicho acuerdo y dada la escasa entidad de la alteración física que comportan, no impide la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la nulidad instada , formula recurso de apelación el solicitante de la medida, aduciendo que en el auto recurrido no se ha valorado adecuadamente el verdadero alcance de las obras que se propone realizar la comunidad , que no se limitan, se dice, a la supresión de las bolas metálicas existentes en el vial de acceso peatonal al aparcamiento comunitario y a adelantar la puerta de éste a la altura de la calle, sino que como quiera que va a destinarse también una parte de la antigua zona de entrada a estacionamiento de vehículos, lo que verdaderamente se pretende es la eliminación de gran parte del acceso peatonal o acera , con lo que el tránsito rodado en dicha zona, se concluye, va a realizarse junto a la terraza del local propiedad del apelante, cuyo negocio se verá así afectado por ruidos, olores y demás molestias ocasionadas por los vehículos que accedan al parking comunitario con la consiguiente pérdida de clientela y cuyo perjuicio constituye el verdadero fundamento del peligro de mora procesal y de la suspensión solicitada. Se alega también que nada se dice en la resolución apelada acerca de la apariencia del buen derecho de demanda al formular su demanda.

SEGUNDO.- Comenzando por esta última alegación oportuno parece puntualizar que el primer requisito y presupuesto básico de la adopción de cualquier medida cautelar, a tenor del artículo 728 de la L.E.C., es la necesidad de prevenir la imposibilidad o dificultad de ejecución de una eventual Sentencia estimatoria ( periculum in mora ) cuya circunstancia fáctica debe desde luego concurrir con la debida aportación documental y justificación del Derecho que asiste al actor al plantear su pretensión ( bonus fumum iuris), pero bastando el juicio desestimatorio del primer requisito para que devenga innecesario el análisis de los demás exigidos en el indicado precepto. Y esto es lo que acontece en el supuesto que se revisa en que el perjuicio que el demandante anuda al acuerdo cuya nulidad insta en su demanda ni puede tenerse por acreditado con la sola alegación de datos hipotéticos sobre pérdidas negociales posibles y dudosas, ni éstas pueden sin más inferirse ni presumirse a partir de la apreciación de la nueva configuración física de la zona de acceso al aparcamiento comunitario que resulta de la ejecución del acuerdo impugnado y toda vez que , primero, se entra nuevamente en el terreno de las hipótesis si se da por hecho que van a realizarse en la zona común más obras de las realmente acordadas y segundo, las que efectivamente han sido objeto de decisión en Junta de Propietarios no comportan, en realidad , ninguna alteración sustancial con relación a la situación fáctica anterior en que igualmente la zona de acceso al parking de la Comunidad estaba destinada al tráfico rodado , por lo que ciertamente no cabe apreciar "prima facie " la situación de perjuicio en cuya irreparabilidad funda el recurrente su petición de suspensión del acuerdo que motiva la demanda y es procedente por ello confirmar el auto apelado.

TERCERO.- Al desestimarse la apelación, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente ( arts. 394 y 398.1 de la LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2003 dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm en las actuaciones de que dimana el presente rollo, confirmando dicha Resolución en imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.