Sentencia Civil Nº 419/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 17 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 419

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Menor Cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª. Marcelina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. Juan Ramón Alcolea de la Hoz, y como apelada la DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Pérez- Hickman Muñoz con la dirección del Letrado D. Alvaro Sánchez-Luis Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 162/96, se dictó sentencia con fecha 11 de Diciembre de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la DIRECCION000 de Benidorm, representada por la Procuradora SRA. CORTES CLAVER, contra DÑA. Marcelina representada por el Procurador SR. FERNÁNDEZ DE BOBADILLA, DEBO DECLARAR Y DECLARO ilegales las obras realizadas por la demandada , así como la ocupación y alteración de determinadas zonas comunes, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la demolición de las obras e instalaciones realizadas , y a la desocupación de las zonas comunes que se ha apropiado , así como a reponer lo modificado al mismo ser y estado en el que se encontraba antes de efectuarse las mismas. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución , se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo , y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 234-A/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17 de Junio de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Alterando el orden seguido en el recurso de apelación procede abordar en primer lugar la pretensión de que se declare la nulidad de lo actuado que se formula en la alegación segunda.

Como fundamento de esa petición se alega que la Sentencia apelada no tuvo en cuenta las pruebas practicadas en la segunda instancia, y para resolver sobre la misma es necesario dejar constancia de las vicisitudes ocurridas en la ya dilatada tramitación de estos autos que se iniciaron por demanda de la Comunidad de Propietarios Bungalows Horizonte II contra la Sra. Marcelina presentada el 18 de Junio de 1996; en dichos autos se declaró en rebeldía a la demandada que, pese a ser citada personalmente , no consideró oportuno comparecer, recayendo Sentencia de 31 de Octubre de 1996, estimatoria de la demanda.

Presentado recurso de apelación por la Sra. Marcelina se incoó el Rollo 38-A/1997 en el que a instancias de la misma se acordó el recibimiento a prueba. La Sentencia nº 687 dictada el 19 de Abril de 1999 por la sección 4ª de las constituidas en apoyo de esta Sección 5ª declaró la nulidad de esa Sentencia por falta de motivación denunciada por la apelante, acordándose en el Fallo de la misma devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que con libertad de criterio y con la necesaria motivación, dictara nueva Sentencia.

Devueltos los autos al Juzgado en el mes de Mayo de 1999, y notificada a las partes, se presentó por la Comunidad de Propietarios actora escrito de 19 de Noviembre de 2002 solicitando se dictara Sentencia tal y como había ordenado la Sentencia de alzada, lo que se produjo con fecha 11 de Diciembre de 2002.

De cuanto queda expuesto se desprende que la pretensión no puede tener favorable acogida, ya que de entrada esas pruebas que se dicen practicadas en el Rollo anteriormente incoado también están afectadas por la nulidad que se declaró por la sentencia 687/99 a solicitud de quien ahora apela , no se ha pedido su reproducción en esta alzada, ni se indicó tampoco a la Juzgadora de instancia que se habían practicado, por lo que las consecuencias de ello han de ser soportadas por la parte que las propició, desestimándose, en consecuencia, la petición de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Además de la petición de nulidad ya resuelta que se aborda en varios apartados del recurso de apelación , plantea este la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, artículo 533.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, argumentando que no se expone con claridad en el suplico lo que se pretende, ni es suficiente la remisión que se hace al cuerpo de ese escrito. No puede la demandada que, como ya se ha dicho, omitió voluntariamente contestar a la demanda alegar tardíamente cuestiones cuya sede procesal es precisamente la contestación a la demanda, ya que se causaría la consiguiente indefensión a la parte actora , su invocación en esta alzada es totalmente extemporánea, y atenta contra el principio de preclusión de los actos procesales, pues, de todos es sabido, que las excepciones deben ser puestas de manifiesto en fase de alegaciones que en el supuesto de concurrir dicha excepción hubiera podido subsanarla en la comparecencia que preveía el artículo 693 de la antigua Ley procesal cuya finalidad era la subsanación o corrección de defectos, o falta de presupuestos o requisitos del proceso, por lo que tampoco este motivo puede ser acogido.

TERCERO.- El fondo del asunto venía constituido por la pretensión de la Comunidad referida de un lado a la alteración de elementos comunes efectuada por la ahora apelante en la fachada del inmueble de su propiedad, así como por la apropiación de terrenos comunitarios.

Antes de examinar el resto de las alegaciones de la recurrente debemos recordar que la «perpetuatio iuris dictionis» , como uno de los efectos más trascendentes de la litispendencia, si bien obligan al juez a estimar incoado un proceso sustantivo y decidirlo en los términos planteados , obligan también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso tanto al inicio como a su resolución por el Juez (S.TS 28-9-1989), ello implica que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento , conforme dispone el art. 11.1 LOPJ (S. 21-9-1993) no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la adversa en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta (S.S.T.S. 15-4-1991 y 14-10-1991) implicando lo contrario infracción del art. 24 CE al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho (TS 3-4-1993); tal como apuntó igualmente el T.C. en S. de 28-9-1992 que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva impone una modificación sustancial de los términos del debate procesal productora de indefensión, y en análogo sentido las SST.S. 7-5-1993, 2-7-1993, 11-4-1994 , 22-7-1994, 6-10-1994, que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero plenamente aplicables al de apelación, pues, como dice la S.T.S. 20-5-1986, no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito, especificando otra Sentencia de 20 de Diciembre de 1994 que «los hechos no alegados en el momento procesal adecuado y concretamente , por tanto los que se pretendiesen como oposición a los aducidos en la demanda, no pueden ser tenidos en cuenta por el Juzgador, y la prueba que sobre ellos se pretendiese llevar a cabo no sería admisible», criterio reiterado en las Sentencias de 14 junio 1971 y 26 noviembre 1990.

Habida cuenta de la rebeldía que mantuvo voluntariamente la demandada apelante, esta Sentencia podría terminar aquí , ya que todas las cuestiones que se plantean en el recurso debieron ser aducidas al contestar a la demanda; no obstante ello, la Sala, con la finalidad de dar respuesta a la apelante va a examinar las alegaciones que se plantean en el recurso.

Así en primer lugar se argumenta que la Ley de Propiedad Horizontal no es aplicable al presente caso, y en concreto a la pretensión de la demanda de que se retire el ladrillo caravista que la demandada ha colocado en la fachada del bungalow de su propiedad en manifiesta discordancia con el resto de los que componen la Comunidad según se aprecia en las fotografías que se acompañaron a la demanda. Dicha alegación es contraria a actos propios de la apelante reconociendo la existencia de la Comunidad de Propietarios, y por ende la aplicación de la Ley, y así asistió representada por su marido a la Junta de 14 de Junio de 1995, documento 18 , en la que se suscitó precisamente la cuestión de las alteraciones efectuadas en el bungalow, a lo que cabe añadir que la Comunidad, según se desprende de las actas aportadas a los autos está constituida desde el año 1965, documento 2 de la demanda.

También se opone la inexistencia de terrenos comunes propiedad de la Comunidad actora, añadiendo las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario con el Sr. Ildefonso .

Tampoco tales argumentos pueden ser acogidos, ya que la comunidad aportó copia testimoniada del acta de la Junta celebrada el 7 de Octubre de 1970, documento 4, en la que el Sr. Ildefonso atribuyó a la Comunidad actora como terreno común la zona que circunda la finca Bungalows 2 , por un total de 1.705 m2, así como la escalera exterior situada detrás de los bungalows 8 al 14. Habida cuenta del tiempo transcurrido desde esa actuación, del conocimiento que la demandada tuvo de lo acordado en la Junta en la que expresamente se le requirió términos reproducidos en la demanda, no puede pretender válidamente en el recurso que alegando falta de prueba de hechos no discutidos oportunamente se deje sin efecto la Sentencia, por lo que procede, con desestimación del recurso la confirmación de la misma por sus propios razonamientos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante , aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha 11 de Diciembre de 2002 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.