Sentencia Civil Nº 19/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 19 de Enero de 2005

Encabezamiento

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Rollo 499-B-2004 Sección 5ª A. Provincial

SENTENCIA NÚM. 19

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero.

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra.

Magistrada: Dª Mª Teresa Serra Abarca.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de enero de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos Juicio Ordinario número 131/2001, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia de Nº 6 de Benidorm de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, TIGNUS S.A., representado por la Procuradora D. Enrique De la Cruz Lledó y dirigido por el Letrado . Vicente Amador y como parte apelada la parte demandante DIRECCION000 representada por la Procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado Dª Maravillas Martín Arellano. Se opusieron a la apelación y no han comparecido en esta alzada 1º) D. Jose Antonio y D. Rafael , representados en 1ª Instancia por la Procuradora Sra. Abarca Nogúes, 2º) D. Julián , representado en 1ª instancia por el Procurador Sr. Fernández de Bobadilla. No se opuso ni ha comparecido D. Imanol representado en 1ª Instancia por el Procurador D. Miguel Martínez. Declarándose en rebeldía la mercantil BENIDORMI S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 131/2001 se dictó sentencia con fecha 08-01-2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Dª Rosario Arenas de Bedmar en nombre y representación de DIRECCION000 contra D. Rafael, D. Jose Antonio, D. Imanol , D. Julián, y las mercantiles TIGNUS S.A. y BENIDORMI S.A, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora en la cantidad de setenta y tres mil euros (73.000 Euros), suma que devengará desde la fecha de la presente resolución el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y previo emplazamiento de las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 499-B-2004 , tramitándose el recurso en forma legal, y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 18-01-2005, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por la mercantil Tignus S.A se impugna la Sentencia en primer lugar por vulneración de normas procesales alegando las siguientes infracciones: 1º- La no aplicación de los artículos 134.1, 136, 216 y 219, en relación con los artículos 264.2 , 265.1.4º, 269, 272 y 287 , todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conllevó que se admitiera la demanda sin determinar ni cuantificar el importe de los daños y perjuicios, ni aportar dictamen pericial , que se aportó con posterioridad en fecha 4 de marzo de 2002, actuando de forma contraria al principio de justicia rogada y al Derecho de igualdad de partes en el proceso, que le han causado indefensión. 2º- Infracción de lo dispuesto en el artículo 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser incongruente la sentencia con la petición que se formula en la demanda, que adolecía de cuantificación y determinación de unas bases, sin que pueda tenerse en cuenta el informe pericial aportado irregularmente y con infracción de las normas procesales ( artículos 265.1.4 en relación con lo establecido en el artículo 337 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 3º- La interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que la Sentencia invierte la carga de la prueba , imponiendo al demandado la prueba sobre hechos negativos, en concreto sobre la causa de exoneración de responsabilidad por no ostentar la legitimación pasiva al no ser el constructor del edificio, hecho que correspondía acreditar a la actora, que no lo ha realizado con las pruebas aportadas al proceso.

En segundo lugar alega la vulneración de normas sustantivas que distingue en los siguientes apartados: 1º- La interpretación errónea del artículo 1591, en relación con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil y con lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación y con los artículos 1907 y 1909 del Código Civil, pues la acción estaba prescrita cuando se interpuso la demanda , dado que la terminación de las obras se certifica en fecha 27-2-87 por lo que en fecha 5 de marzo de 2000 cuando se complementa la demanda con el informe pericial ya había transcurrido el plazo de 15 años. Considera además que el plazo de prescripción en el presente supuesto es de un año al ejercitar la acción la Comunidad de Propietarios que es un tercero perjudicado y su acción deriva de una culpa o negligencia extracontractual. 2º- La vulneración de la doctrina sobre los actos propios y del enriquecimiento injusto , puesto que en ningún momento con anterioridad a la demanda por parte de la demandante se interpone acción o reclamación alguna contra la mercantil Tignus como constructora del edificio. 3º- Error de derecho en la valoración de la prueba pericial en relación con la documental e interrogatorio de las partes que llevan a una interpretación equivocada respecto a la causa de las lesiones del edificio, considerando, en síntesis que la causa de las grietas y fisuras aparecidas son debidas a un defectuoso diseño y excesiva flexibilidad de las que no es responsable, Tignus en el hipotético caso de que se considerase la constructora del edificio, por cuanto no son defectos de ejecución de la obra sino de dirección de la misma.

SEGUNDO.- Comenzando el análisis de los defectos formales alegados en el recurso hay que poner de manifiesto la doctrina constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1991, 106/1993 , 1993/2815 y 217/1993) que resaltan que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de los actos procesales- es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino sólo aquella que priva al Justiciable de la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses. Dicho Tribunal ha declarado que la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales que consiste en el impedimento del Derecho a alegar y de mostrar en el proceso los propios Derechos , privando de la potestad de alegar, y en su caso, justificar unos intereses de parte (SS. 10 junio 1987, 15 octubre 1987 y 8 junio 1988). La indefensión surge de la privación del Derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios Derechos y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano jurisdiccional impide a una parte el ejercicio de ese Derecho a la defensa privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus Derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contradictorias (SS.T.C. 28 noviembre 1988, 1 febrero 1989 y 6 julio 1989). Es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí , sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el Derecho consagrado en el art. 24.1, cuya limitación prescribe el referido Derecho de defensa (S. 12 marzo 1991), por ello una indefensión relevante no tiene lugar siempre que se vulneran cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de aquel Derecho y en un principio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.

En definitiva, la Jurisprudencia Constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que "no se da indefensión cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", o , "cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del Derecho de defensa".

En el supuesto de autos, respecto de las irregularidades denunciadas por la parte apelante, por las que solicita la nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda que basa en la vulneración del Derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente del Derecho de igualdad de armas proclamado en el artículo 24 de la Constitución, en la medida en que con dicha admisión se vulneran normas procesales, no pueden ser estimadas, dado que por un lado no se ha causado indefensión alguna a la parte recurrente que ha tenido conocimiento del informe pericial aportado en autos por la actora, sin que el plazo de subsanación de treinta días, concedido por providencia de fecha 2 de julio de 2001 para expresar la cuantía y acompañar el informe pericial, tenga naturaleza perentoria ( artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y por tanto la nueva concesión de un plazo para determinar la cuantía , previa admisión de la demanda, no infringe precepto alguno, máxime cuando no era determinante para determinar el procedimiento a seguir.

En cuanto a la vulneración de los principios rectores de la carga de la prueba el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, precepto establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables , impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, debiendo tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que correponde a cada una de las partes en el litigio. Aplicando lo dispuesto en el citado precepto la Sentencia de instancia no incurre en ninguna infracción de los principios rectores de la valoración de la prueba, pues la parte actora ha acreditado por medio del certificado final de obra ( documento nº 2 de la demanda) de fecha 28 de febrero de 1987 , que la empresa constructora del edificio era Tignus S.A, circunstancia corroborada por los técnicos intervinientes en la construcción del mismo, que señalan a la citada mercantil como constructora del edificio. Por tanto correspondía a la demandada acreditar los hechos impeditivos o extintivos de su responsabilidad. Para justificar su exención de responsabilidad en la ejecución de la obra manifiesta que únicamente suministró materiales y que era una simple subcontratista de la constructora principal, aportando un documento consistente en un recibo de IAE, documento fiscal que no desvirtúa su actividad como constructora, que además viene admitido el ejercicio de esta actividad por la propia declaración del legal representante de la mercantil y por el perito aportado por la demandada. Tampoco se sostienen los argumentos referidos a la falta de reclamación anterior a la presentación de la demanda, cuya reclamación previa se dirigió contra la promotora, la mercantil Benidormi, S.A , ni por los documentos aportados de reclamación en vía ejecutiva de una deuda a la promotora tramitada en el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia, ejecutivo 327/89 en los que se dictó auto despachando ejecución, de los que no se desprende que el origen de la misma sea el suministro de materiales en la obra objeto del litigio.

Por ello procede confirmar lo señalado en la Sentencia en cuanto considera probado que Tignus , S.A fue la constructora del edificio y en consecuencia tiene legitimación pasiva para ser demandada.

TERCERO.- Plantea en el recurso la existencia de la prescripción por el transcurso del plazo para el ejercicio de acciones. Alegación que no puede ser estimada porque, en primer término debe recordarse , aunque sólo enunciándola por ser notoriamente conocida , la diferencia establecida por el Tribunal Supremo en orden a los plazos del mencionado precepto, en relación con la excepción de prescripción , cuyo plazo de quince años sólo debe comenzar a computarse a partir del siniestro si éste ocurre dentro de los diez años (a título de ejemplo, Sentencias de 28.11.1970 y 11.10.1994), de manera que lo importante en el caso que nos ocupa no es que el informe técnico acompañado a la demanda sobre los defectos ruinosos se haya emitido con posterioridad a los diez primeros años de la terminación de las edificaciones , sino que los vicios que en él se reflejan hayan aparecido dentro de tal plazo de garantía y si, a partir de tal aparición, la demanda se ha interpuesto en el de quince años prevenido en el art. 1964 del mismo Cuerpo legal; y en el caso de autos la prueba practicada, incluida la pericial realizada en el seno del procedimiento, permite inferir que los vicios a que se refiere el motivo de la apelación aparecieron antes del transcurso del primer periodo temporal mencionado, así como que a la fecha de presentación de la demanda no había transcurrido el segundo de los plazos. Debe tenerse en cuenta, además , que con anterioridad al informe técnico que presenta la demandante, ya se había realizado , reclamaciones administrativas por denuncia en 1991 ante la OMIC que derivó en el expediente sancionador VP 50/91 incoado en fecha 2 de julio de 1991 y reclamaciones anteriores de la Comunidad de Propietarios a la promotora del edificio, que se inician en fecha 23 de abril de 1989 ( documentos nº 1 a 10 del informe pericial adjuntado con la demanda).

Por tanto no ha transcurrido el plazo de prescripción cuando se presentó la demanda en fecha 9 de mayo de 2001, sin que resulte de aplicación el plazo de prescripción de un año señalado para la responsabilidad extracontractual, puesto que la acción ejercitada por la comunidad de Propietarios es contractual por subrogación.

Se alega también la vulneración de la doctrina de los actos propios y enriquecimiento sin causa al no haber realizado reclamación contra la mercantil Tignus con anterioridad a este procedimiento. Para la aplicación de la doctrina que se invoca como infringida es preciso como ha señalado la S.T.S. de 28 de enero de 2000 "el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un Derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico , y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar , modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que , de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas Ss. TS , como las de 27 de enero y 24 de junio 1996, 19 de mayo 1998 y 23 julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto (Ss.T.S. de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado en autos nos lleva a considerar que no es de aplicación al presente supuesto, puesto que las reclamaciones previas efectuadas por la Comunidad de Propietarios no revelan una renuncia al ejercicio de acciones contra la constructora del edificio.

CUARTO.- Entrando a resolver los motivos de oposición en cuanto al fondo del litigio la parte recurrente impugna la valoración de las pruebas periciales que realiza la juez a quo, por un lado para determinar el origen de los daños en el edificio y por otro lado para resolver la cuestión de la solidaridad en relación con la responsabilidad decenal , considerando que la causa de los vicios no se derivan de una mala ejecución de la obra sino en un deficiente diseño estructural.

Hay que señalar que en el escrito de apelación se solicita la nulidad de actuaciones por defectos formales en el modo de formular la demanda y la estimación de las excepciones planteadas en la contestación de la demanda, sin que se pida expresamente la revocación de la Sentencia por motivos de fondo , por lo que no sería necesario entrar a resolver estos motivos planteadas en el recurso, no obstante haremos unas breves consideraciones respecto al el principio de personalidad de la responsabilidad, destacando la Sentencia del T.S de 31 de marzo de 1992, establece que la creación del principio de responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis de que la ruina en la edificación, física y funcional, se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos.

La tesis de la recurrente para afirmar que la responsabilidad de los demandados debe ser individualizada se basa en una subjetiva valoración de la prueba pericial que no puede , sin más, prevalecer sobre la más objetiva y ponderada que efectúa la juez «a quo», cuya apreciación al respecto no puede reputarse equivocada o errónea. La Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (TS, S 7.07.1993), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso , que el juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; y sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981, 13.05.1983, 9.06.1988 y 10, 17 y 29.06.1992), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994).

La apreciación que realiza la Sentencia de instancia sobre la prueba practicada no solo recoge como alega el recurrente la prueba pericial aportada por la actora sino que valora el resto de las periciales practicadas , especialmente el informe que confecciona el perito Sr Pedro Miguel elaborado a instancia del demandado Sr Imanol y del informe elaborado por D. Juan Luis a instancia de los demandadados D. Rafael y D. Jose Antonio, llegando a la conclusión que de las lesiones que presenta el edificio consistentes en una grieta en la parte superior de la fachada paralela a la cumbrera, grietas producidas por el asentamiento puntual de un pilar y gritas de origen complejo, como refiere la Sentencia en su fundamento jurídico séptimo "no cabe descartar el dimensionado incorrecto de la estructura o la mala ejecución de la obra como causa de las deformidades, pudiendo ser tanto una cosa como la otra o, lo más probable a la vista de los informes periciales, ambas conjuntamente".

Por lo expuesto procede confirmar la Sentencia íntegramente por sus propios fundamentos jurídicos no desvirtuados en el recurso de apelación.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia , con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, TIGNUS S.A., representado por la Procuradora D. Enrique De la Cruz Lledó, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Benidorm ,, con fecha 08-01-2004, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.