Auto Civil Nº 121/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 22 de Julio de 2004

Encabezamiento

A U T O NÚM. 121

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a veintidós de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Remedios , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. José Luis Luzón Alfonso, y como apelada la DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo con la dirección de la Letrada Dª. Mª Teresa González Wangüemert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 809/03-D, se dictó Auto con fecha 27 de Enero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "El sobreseimiento de las actuaciones por apreciar la excepción de litispendencia; con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo , y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 244-B/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 20 de Julio de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el acogimiento de la excepción de litispendencia acogida por en el auto recurrido.

En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que la primera demanda planteada por la Sra. Remedios contra la Comunidad de Propietarios de la que forma parte se presentó en diciembre de 2002, dando lugar a los autos de juicio ordinario 1283/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante; en la misma se solicitaba la declaración de nulidad de los puntos 2º y 4º de la Junta celebrada el 20 de Marzo de 2002. Dejando al margen lo relativo al punto 2º, en el cuarto se acordó el cambio de sistema en la elección del presidente, pasando del sistema rotatorio al electivo, y respecto del cual se alegaba no haberse obtenido la unanimidad que la actora entendía precisa para la adopción de ese acuerdo, así como no figurar en el orden del día , que únicamente estaba previsto para la renovación de cargos.

El 24 de Mayo de 2003 recayó Sentencia en ese procedimiento estimando en parte la demanda y declarando la nulidad de lo acordado en ese punto 4º, por no estar incluido en la convocatoria el cambio de sistema.

Con fecha 5 de Junio de 2003 la Comunidad de Propietarios convocó nueva Junta en la que expresamente se incluía la modificación del sistema de nombramiento de presidente, acordándose en su punto 3º.

El 9 de Septiembre de 2003 se presenta la demanda que origina estos autos, solicitando se declare la nulidad de ese acuerdo, acogiéndose por el juzgado la alegación de litispendencia opuesta por la comunidad demandada.

Al recurso de apelación articulado por la actora se acompañó y fue admitido en base al artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, copia de la sentencia de esta sección 5ª, nº142, de 19 de Febrero de 2004 que confirmaba la dictada por el Juzgado, Sentencia que ha alcanzado firmeza.

SEGUNDO.- Debe recordarse que para estimar concurrente la litispendencia deben darse las mismas identidades exigidas en orden a la apreciación de la cosa juzgada , de manera que entre ambos litigios se produzca una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, o sea, entre sujetos, cosas en litigio y causa de pedir, y ello con el fin de evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Juzgada a Tribunal, puedan producirse resoluciones contradictorias.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a la cosa juzgada material el artículo 222, contemplando su efecto negativo en el apartado 1 ("la cosa juzgada de las Sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias , excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo"), mientras que dedica al efecto positivo el apartado 4, a cuyo tenor "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que halla puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Aunque dictada bajo la vigencia de la antigua de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también debe tenerse en consideración que, según la Sentencia del Tribunal Supremo 15 de Noviembre de 2000, "Si se produce una situación de litispendencia y el primero de los procesos termina sin producir la excepción de cosa juzgada en el segundo , no cabe apreciar aquella excepción. La litispendencia, pues, no se da puesto que la pendencia del primer proceso desapareció al recaer Sentencia firme , antes de terminar el segundo."

Sobre la base de la anterior doctrina jurisprudencial no puede ser acogida la excepción de litispendencia alegada, ya que para apreciarla se requiere una semejanza real entre los dos procesos que produzca una contradicción evidente entre lo ya resuelto y lo que se va a resolver, de manera que no pueden existir en armonía los dos fallos, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa. Y ello por cuanto no concurre la identidad objetiva y no resulta condicionante de manera directa el resultado del pleito seguido con anterioridad, sin que exista el riesgo de Sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea.

En efecto , aunque aparentemente se está debatiendo en el segundo proceso la misma cuestión que en el ya resuelto por Sentencia firme de esta Sala, antes mencionada, lo cierto es que se trata de la impugnación de dos acuerdos distintos, adoptados en dos Juntas celebradas en momentos separados en el tiempo, a lo que debe añadirse una sustancial diferencia, en la primera se pronunció la Junta sobre el sistema de elección del presidente, sin estar convocada a ese efecto, circunstancia que no se produce en el acuerdo que es objeto de impugnación en estos autos , y esa diferencia determinó que en el primer pleito no se abordara si la Comunidad estaba o no legitimada para adoptar el acuerdo sin concurrir el consentimiento unánime de los comuneros, cuestión que necesariamente habrá de resolverse en el ahora planteado, procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso y dejando sin efecto el sobreseimiento decidido en la instancia, acordar la continuación de la audiencia previa, sin hacer declaración respecto a las costas causadas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación deducido contra el Auto dictado por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha 27 de Enero de 2004 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto el sobreseimiento del procedimiento instado por la Sra. Remedios contra la DIRECCION000, continuándose con la tramitación del mismo. No se hace declaración respecto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.