Auto Civil Nº 11/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 220/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 220-A/07

ltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, veintitrés de enero de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado el siguiente

A U T O Nº 11

En el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE BENIDORM,, representada por la Procuradora Sra. MARIA AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ y dirigida por el Letrado Sr. JOSEP LLORET LLORET, frente a la parte apelada MAYTE TERRAZAS, S.L., representada por la Procuradora Sra. FRANCISCA CABALLERO CABALLERO y dirigida por el Letrado Sr. LUIS JIMÉNEZ-DIAZ EGOSCOZABAL, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, en los autos de Medidas Cautelares número 917/06, se dictó en fecha 7 de noviembre de 2006 auto, cuyo contenido es del tenor literal siguiente:

" S.Sª. por ante mí el Secretario ACUERDA: Que estimando la pretensión del procurador Sra. Abarca Nogues en la representación que ostenta en estas actuaciones, ha lugar a la medida cautelar interesada y en consecuencia , debía decretar y decretaba la suspensión cautelar del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de fecha 17.12.05 de la comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de esta ciudad relativo a la adjudicación a la empresa Acintur de las obras de construcción de un nuevo edificio en el solar donde se ubica el citado edificio así como los actos posteriores celebrados al amparo de ello.

Todo ello siempre que se verifique la previa consignación judicial, en el plazo de diez días, de la cuantía de 30.000 euros como caución ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 220/07, señalándose para votación y fallo el pasado día 22 de enero del presente año.

TERCERO.- El señalamiento para deliberación y votación , realizado inicialmente para el 2 de octubre de 2007, se dejó sin efecto para practicar diligencias finales "remisión de acta objeto de impugnación y de demanda del procedimiento principal" y, una vez cumplimentadas, se ha vuelto a señalar para el día de ayer, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se dirige contra la Resolución del Juzgado que en procedimiento ordinario de impugnación de acuerdos adoptados en Junta de Comunidad de Propietarios acordó la medida cautelar de suspender el que es objeto del mismo, interponiéndose por la Comunidad demandada , que solicita la revocación y denegación de la medida adoptada.

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la Resolución del presente recurso las siguientes: 1.ª) Por acuerdo del ayuntamiento de Benidorm de 21 de febrero de 2000 y decreto de 2 de mayo del mismo año, se declaró la ruina y desalojo del inmueble sobre el que se encuentra constituida la Comunidad de Propietarios demandada y ahora apelante, e interpuesta impugnación fue desestimada por Sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo n.º 4 de Alicante de fecha 12 de marzo de 2003, confirmada por otra de la sección 2.ª de la Sala de la misma Jurisdicción del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de diciembre de 2003 ; 2.ª) Como consecuencia de lo anterior se celebraron numerosas Juntas de Propietarios en las que se debatió el problema de la demolición del edificio y elevación de otro nuevo; así , en la General Extraordinaria de 17 de enero de 2004 y bajo el orden del día «propuesta para la construcción del nuevo edificio ... según los acuerdos adoptados en la pasada Asamblea General», se decidió, ante la imposibilidad de llegar a acuerdo alguno , la celebración de otra Junta el 28 de febrero, en la que los proyectos de tres empresas constructoras serían informados técnicamente para elegir el más adecuado; 3.ª) En la citada Junta General Extraordinaria de 28 de febrero de 2004 se realizó la votación que en la anterior se había acordado, resultando elegida la oferta de una de las tres empresas que se habían presentado (Acintur Residencial, S.L) con 28 votos que representaban un coeficiente de participación del 51 ,378%; 4.ª) No consta que ninguna de tales Juntas de 2004 fueran impugnadas; 5.ª) Surgieron posteriormente divergencias en torno a la ejecución del proyecto así como a las empresas que debían acometer la construcción del nuevo edificio, en la que también está interesada la ahora demandante y solicitante de la medida cautelar, de las que parten otros acuerdos siendo uno de ellos ahora objeto de concreta impugnación: el 2.º de la Junta de 17 de diciembre de 2005, en el que 22 propietarios con un 45 ,124% de coeficiente total, votaron sí a continuar la adjudicación a la empresa que ya había sido elegida en el año 2004, bajo la condición de llegar previamente las partes a un acuerdo en el contrato de permuta (de solar por obra). En el del mismo ordinal de la Junta de 21 de enero de 2006 y bajo la rúbrica del orden del día «exposición del proyecto de escritura de permuta y del proyecto técnico y memoria de calidades con las distintas modificaciones realizadas», 25 propietarios, con una cuota de participación en el edificio del 45 ,926%, votaron a favor de la aprobación de las modificaciones; y 6.ª) Seguido procedimiento de impugnación de los dos referidos acuerdos a instancias de una copropietaria distinta de la que ahora acciona, esta misma Sección dictó Sentencia de 20 de diciembre de 2007 (n.º 404, Rollo n.º 292 -A/07) en cuya parte dispositiva se estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Benidorm contra la Sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 2007 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 300/06 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm, revocando dicha resolución, y , en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por Angelina contra dicha comunidad, sobre impugnación de los acuerdos adoptados bajo los ordinales segundos de las Juntas Generales Extraordinarias de 17 de diciembre de 2005 y 21 de enero de 2006, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas, condenando a la actora al pago de las costas procesales de primera instancia; sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

En la demanda del procedimiento principal en el que se ha adoptado la medida cautelar que ahora se impugna, se solicitaba , como se ha dicho, la nulidad parcial del acuerdo 2.º de la Junta de 2005 referida, y ello en base, según su fundamentación fáctica y jurídica, a no haberse adoptado por unanimidad de los propietarios. Pero sin entrar ahora en el fondo de la cuestión litigiosa, la existencia de un acuerdo anterior en el mismo sentido, adoptado en 2004 y que no consta impugnado, así como la de otro posterior en 2006 complementario del mencionado y del de la Junta de 2005 objeto de este procedimiento, debilita en gran manera la posición de la parte actora solicitante de la medida cautelar y difumina los requisitos exigidos por el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para adoptarla , tanto en lo que se refiere al "fumus bonis iuris" , por existir sentencia de esta audiencia sobre el asunto , como al "periculum in mora", pues las actuaciones acordadas realizar por la Comunidad de Propietarios constan con el respaldo de la mayoría de los propietarios, de suerte que la suspensión del acuerdo les perjudica en cuanto que paraliza una decisión fundamental como es la construcción de sus nuevas viviendas en edificio levantado en el solar que ocupaba el anterior objeto de demolición. Por último, tampoco existe suficiente justificación de que, en el caso de que se trata, podrían producirse durante la pendencia del proceso , de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Resolución de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las de primera instancia se rigen por lo establecido en su art. 736.1 en relación con el 394.1, al que se remite.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Benidorm contra el auto dictado con fecha 7 de noviembre de 2006 en el procedimiento de medidas cautelares n.º 917/06 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar, dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión de acuerdo adoptada a instancias de Mayve Terrazas , S.L., a la que se deniega su petición, con condena al pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.