Auto Civil Nº 152/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

A U T O NÚM. 152

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto la Pieza Separada de Medidas Cautelares dimanante de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miralles Morera y dirigida por la Letrada Dª. Laura Verdún Fraile, y como apeladas URBANA MARTÍNEZ PASCUAL S.L. Y Dª. Yolanda , representada por el Procurador Sr. Martínez Martínez con la dirección del Letrado D. F. Javier Gerona Pérez; D. Jose Ángel Y Dª. Aurora , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Manero y dirigida por el Letrado D. Salvador Ruiz Manero; Dª Estefanía , D. Juan Ramón , D. Alfonso Y Dª. Mercedes , representados por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigido por el Letrado D. Jorge Román Pastor; D. Eloy , D. Germán Y Dª María Cristina , representados por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Jorge Román Pastor; y D. Marcos , representado por el Procurador Sr. Montes Torregrosa y dirigido por el Letrado D. Oscar García Esteban.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 710/03, se dictó Auto con fecha 5 de Diciembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la representación de los demandados Doña María Cristina, Don Eloy y Don Germán y, sin entrar con respecto a ellos en el fondo del asunto, se desestima la solicitud de medidas cautelares planteada por la representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. 2. Se desestima asimismo íntegramente la solicitud de medida cautelar dirigida contra los restantes demandados. 3. La parte actora deberá abonar las costas causadas por la tramitación de estas medidas cautelares".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido en ambos efectos , dándose traslado al resto de partes que se opusieron al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 305-A/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 26 de Octubre de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto en la alegación previa como en el primer motivo del recurso de apelación se critica la falta de motivación del auto recurrido, imputando a la Juzgadora de instancia la reproducción de la fundamentación jurídica del auto dictado el 5 de Septiembre de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante en el juicio ordinario nº167/03 iniciado también a instancias de Repsol Comercial del Productos Petrolíferos S.A. así como la ausencia de valoración de los hechos y pruebas documentales aportadas con la demanda.

En relación a la falta de motivación no comparte la Sala las críticas que se vierten en el recurso dado que independientemente de que coincida el auto apelado con el dictado anteriormente, la resolución apelada cumple con las exigencias de motivación, si bien es cierto que no alude a las circunstancias acaecidas con posterioridad al dictado del primer auto y que son las que motivaron la interposición de la segunda demanda.

Siquiera de manera sintética deben dejarse expuestos los hechos que están en el origen de este procedimiento y del anteriormente citado, y que pueden resumirse en los siguientes:

Con fecha 20 de Enero de 1997 se suscribió entre los propietarios proindiviso de determinada finca y la mercantil apelante contrato de opción de compra, por importe de doce millones de pesetas, a ejercitar en el plazo de 60 días desde la aprobación del Plan Parcial, y fijándose el precio del inmueble en doscientos millones de pesetas.

El 10 de Diciembre de 2002 comparecieron en la Notaría, sin que se llevara a cabo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa , imputándose ambas partes esa situación , pues los demandados alegan que la actora incumplió su obligación de pagar el precio de la finca al comparecer con cheques librados contra cuenta corriente, mientras que la actora denuncia que no comparecieron todos los propietarios.

Repsol Comercial notificó otro día para ese otorgamiento y al mismo compareció únicamente el matrimonio formado por el Sr. Juan Antonio y la Sra. Aurora que pusieron en conocimiento de la apelante que habían disuelto el proindiviso y eran los únicos titulares.

Ante esa situación se planteó el juicio ordinario 167/03 en el que se solicitó y obtuvo inaudita pars la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda, que finalmente no pudo llevarse a efecto al figurar la finca objeto de la opción de compra inscrita a nombre de una mercantil no demandada en ese procedimiento, por lo que el Registrador de la Propiedad denegó la inscripción; además, el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 dictó, tras oír a los demandados el auto ya mencionado en el que se revocaba la anterior Resolución.

Ante la constancia de haberse transmitido la finca, se plantea nueva demanda en la que se vuelve a solicitar la misma medida cautelar denegada por el auto ahora recurrido, y ciertamente el mismo no contiene alusión alguna a los hechos que determinaron el planteamiento de la nueva demanda, esto es , a la aportación de la finca operada a favor de Urbana Martínez Pascual S.L. y a las relaciones que se alegan existen entre su legal representante y el matrimonio antes mencionado , extremos sobre cuya incidencia en lo que aquí se pretende se valorarán por la Sala posteriormente.

SEGUNDO.- Se analiza en este motivo la concurrencia de los requisitos exigidos para la solicitud pretendida , resumidos en la apariencia de buen Derecho y el peligro derivado de la mora, y en primer lugar se argumenta que el auto recurrido prejuzga el fondo del asunto al analizar indebidamente los pactos y posible validez del contrato de opción de compra.

Respecto a la existencia del "fumus bonis iuris", la audiencia Provincial de Barcelona en su auto de fecha 7 de octubre de 1992, argumenta que esta apariencia de buen Derecho "no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo". Otro auto, este dictado el 29 de Octubre de 2003 por la Audiencia Provincial de Cuenca, sección 1ª, mantiene que "lo que el solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional son elementos bastantes de los que resulte la "verosímil existencia del Derecho alegado" , sin perjuicio de posponer al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. En este sentido, para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuente eficacia, con la evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del Derecho y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria , empero, para la sentencia definitiva".

Procede, pues , bajo esa premisa, analizar si es cierto que, como alega la recurrente, se ha procedido en el auto apelado a prejuzgar el fondo del asunto.

En efecto, estima la Sala que no es procedente abordar en el curso del incidente para la adopción de medidas cautelares el análisis de los pactos contenidos en el contrato de opción de compra, ni el grado de cumplimiento que cada una de las partes haya tenido, pues por mucho que se diga que ello se hace sin prejuzgar, lo cierto es que si se prejuzga y que prescindiendo de la apariencia de buen derecho que se desprende del contrato, se entra a valorar las actitudes de las partes en relación al cumplimiento de sus respectivas obligaciones e incluso la propia validez del contrato de opción por carencia de plazo cierto , todo lo cual excede del ámbito de las medidas cautelares al ser propio del fondo del asunto.

Como además, la realidad demostró que la anotación preventiva de la demanda era necesaria para evitar que por el juego de las sucesivas transmisiones se hiciera ilusorio el Derecho que, en principio, corresponde a la actora al cumplimiento del contrato , es procedente el acogimiento del recurso y la adopción de la medida cautelar interesada, para lo cual y en atención a lo previsto en los artículos 727.5ª y 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y de acuerdo con el ofrecimiento contenido en la demanda , se fija la caución en la suma de 1.202.024'21 euros, equivalente al valor que en el contrato de opción se fijó como precio del inmueble objeto del mismo.

TERCERO.- Aplicando lo establecido en los artículos 736, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se imponen a los demandados las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación deducido contra el Auto dictado por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante de fecha 5 de Diciembre de 2003 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución y en su lugar, estimando la solicitud de medida cautelar formulada por la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. debemos acordar y acordamos la anotación preventiva de la demanda en la finca registral nº NUM000, antes nº NUM001, del Registro de la Propiedad nº 8 de Alicante , imponiendo a los demandados las costas de la instancia y sin hacer declaración respecto a las de esta alzada. Se confirma la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva que se contiene en el apartado 1 de la parte dispositiva de la Resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.