Sentencia Civil Nº 494/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 28 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 494

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Menor Cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante la DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manjón Sánchez y dirigida por el Letrado D. Rafael Durá Soto, y como apelada D. Julián , representada por el Procurador Sr. Martínez Gómez con la dirección del Letrado D. Enrique M. Domingo Garcín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 14/01, se dictó sentencia con fecha 10 de Julio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por DIRECCION000 de Benidorm, representado por el procurador D. VICENTE BARDISA JUAN, contra D. Julián, representado por el Procurador D. MIGUEL MARTÍNEZ GOMEZ, y contra DÑA. Lourdes , declarada en rebeldía debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas , con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma , formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 281-A/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 21 de Julio de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia apelada se desestimó la demanda planteada por la DIRECCION000 de Benidorm en la que se pretendía la condena de los demandados a la retirada de determinadas instalaciones, argumentándose en primer lugar que las previsiones estatutarias contenidas en la escritura de Declaración de Obra Nueva y Propiedad Horizontal no contienen una prohibición expresa para la ejecución de cerramientos en la zona común atribuyendo a los locales el uso exclusivo de la terraza que se ubica en la zona de retranqueo de la fachada del edificio, habiendo de estimarse que la autorización para instalar cerramientos está implícitamente reconocida en el Título Constitutivo cuando permite "la colocación de mesas, sillas, toldos o cualquier complemento exterior de sus negocios, sin pagar canon alguno a la Comunidad y sin otras limitaciones que las que establecen las Ordenanzas Municipales". Asimismo tuvo en cuenta el Juzgador de primera instancia que los nueve locales situados en la planta baja del edificio cuentan con instalaciones similares al que motiva la presente demanda y tiene por acreditado que el cerramiento fue efectuado por la demandada en el año 1988 no habiendo accionado la Comunidad demandada sino hasta el año 1998, por lo que tiene por otorgado por ésta un consentimiento tácito a las obras objeto de la litis.

SEGUNDO.- La actora combate la anterior argumentación alegando que ha habido error en la interpretación del contenido del Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal en lo relativo a las facultades de uso de la denominada zona de retranqueo que reconoce a los propietarios de los locales de la planta baja, no pudiendo entenderse comprendido el cerramiento litigioso en la expresión "complemento externo"; así como que la Comunidad siempre ha mostrado su oposición a la existencia de cerramientos de cualquier clase, autorizando en la Junta celebrada en el año 1998 el ejercicio de todo tipo de acciones para instar la retirada de cuantos elementos extraños habían sido instalados en las terrazas , por virtud de cuyo acuerdo se iniciaron gestiones amistosas con los propietarios de los distintos locales, fruto de las cuales se alcanzaron una serie de acuerdos con algunos de dichos propietarios autorizándoles la permanencia de los cerramientos a cambio de que realizaran un aportación económica a la Comunidad que se invertiría íntegramente en la mejora de los servicios comunitarios. Se aduce, en fin, que la prueba practicada no acredita que el cerramiento que funda la demanda fuera realizado en el año 1988.

TERCERO.- Ciertamente no puede compartirse la valoración que de la disposición estatutaria que recoge el uso reconocido a los titulares actuales o futuros de los locales comerciales sobre la zona de retranqueo de sus fachadas se realiza en la resolución apelada. A propósito de este tipo de uso tiene manifestado esta Sala en Sentencias de 23 de enero de 1997 y 20 de febrero de 2003, en interpretación que es de plena aplicación al caso de autos, dado el tenor literal de la transcrita enumeración "ad exemplum" de elementos o complementos exteriores cuya colocación se permite a los propietarios de los locales y por cuanto, además , la misma no debe impedir, según reza el propio título, el paso de personas, que "es indudable que la ocupación del terreno comunitario excede con mucho del uso autorizado en el título constitutivo , que es concretamente el de terraza, expresión en la que se engloba el aprovechamiento de la superficie con el mobiliario preciso y un toldo, pero que se ha de entender referida a un espacio abierto, delimitado, como es usual, con elementos móviles, tales como vallas o jardineras , uso frecuente en esta zona de clima agradable durante buena parte del año...". En el aprovechamiento descrito es claro no puede encajarse una construcción o cerramiento de aluminio fijado al suelo y a la fachada por medio de obra y herrajes, cual es la que ha sido llevada a cabo por el demandado sin autorización alguna de la Comunidad, como es preceptivo con arreglo al artículo 7.1 de la LPH.

CUARTO.- No obstante lo anterior y por las razones que seguidamente van a exponerse debe ser ratificado el criterio del Juzgador "a quo" cuando concluye que la pretensión de la demandante entra en pugna contra su propia actuación previa al haber consentido durante años cerramientos similares en todos locales sitos en la planta baja del edificio. Y ello por sí solo debe llevar a la desestimación de la demanda fundada como ha sido en la vulneración de la instalación litigiosa de la precitada disposición legal y en tanto en cuanto, como es sabido, el Tribunal Supremo al examinar supuestos análogos y a la luz de la doctrina de los actos propios y de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil en relación con el ejercicio de Derechos conforme a las normas de la buena fe y a la proscripción del abuso del Derecho, ha declarado que el transcurso pacífico de un dilatado período de tiempo, "debe producir el efecto de tener por renunciado el Derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico , la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe" (S.S.T.S. de 21 de mayo de 1982, 16 de octubre de 1992, y 13 de julio de 1995.

Cierto es que la misma doctrina jurisprudencial enseña que los actos propios han de ser inequívocos y que la Comunidad ha alegado haber consentido sólo a cambio de recibir de los propietarios implicados una contraprestación dineraria y después de los acuerdos alcanzados tras las gestiones emprendidas para regularizar la situación creada por las instalaciones acometidas en la zona común de retranqueo. Trataba con ello de puntualizar que ni ha habido pasividad por parte de la Comunidad con relación a esta cuestión, ni se ha prEstado un consentimiento incondicional ante los cerramientos ilegales.

Sin embargo las anteriores precisiones no pueden impedir en el supuesto que se revisa la operatividad de la doctrina que se examina ni evitan las consecuencias derivadas de la prolongada ausencia en la Comunidad de una decidida e inquebrantable voluntad de recuperar el espacio común ocupado por los cerramientos litigiosos exigiendo su retirada. Y así se concluye no sólo porque, según se sostiene en el escrito de interposición del recurso y resulta , en cualquier caso, de la prueba practicada , no es sino hasta el año 1998 que por la Comunidad se ha pretendido de forma efectiva dirigir reclamación frente a los propietarios de los locales comerciales, siendo que, como se obtiene tanto de la prueba testifical practicada a instancias de la demandada, como especialmente de las declaraciones del Presidente de la Comunidad actora, Sr. Santiago, al absolver las posiciones primera y quinta de las formuladas por la contraparte, el problema de estos cerramientos existía cuando menos desde el año 1994 sin que por la Comunidad se hubiera iniciado ninguna actuación al respecto ( porque , según manifiesta el mencionado Presidente, los que le precedieron en el cargo no se habían preocupado por el tema), sino hasta el indicado año 1998.

Pero es que, además, y si a partir de dicho año la comunidad decidió respetar los controvertidos cerramientos a cambio de una contraprestación o canon a satisfacer por los propietarios beneficiados por la ampliación de las instalaciones de sus locales, en tal caso y permitiendo, en definitiva a otros comuneros el mantenimiento de cerramientos similares al que motiva la demanda, y como vino a pronunciarse esta Sala en la citada Sentencia de 20 de febrero de 2003 , no puede admitirse la pretensión ejercitada por la actora, que es la de la retirada de las instalaciones realizadas por el demandado, sino que si existen acuerdos para el pago de dicho canon y los mismos comportan una nueva y asumida postura de la Comunidad frente la problemática de los cerramientos, lo que debió hacerse es exigir el pago del mismo y al no ser admisible un trato desigual a situaciones idénticas por lo que con reserva de las acciones y excepciones que puedan corresponder a las partes al respecto de tales acuerdos económicos compensatorios, la demanda aquí planteada debe ser desestimada , confirmando la Sentencia recurrida por fundamentos no en todo punto coincidentes con los tenidos en cuenta por el Juzgado de Instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, las costas por el mismo devengadas habrán de ser satisfechas por la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C..

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 contra la Sentencia dictada con fecha 10 de julio de 2003 por el juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Benidorm en los autos de menor cuantía nº 14/01, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAR dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.