Sentencia Civil Nº 286/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 29 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 286

Ilmos.

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de abril del año dos mil cuatro

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Menor Cuantía, seguidos en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Alcoy con el número 11/01, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Benedicto , presidente de la Comunidad de Propietarios de la Finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Alcoy, representado ante este Tribunal por el Procurador Dª. Rita Ripoll Poveda y dirigido por el Letrado D.ª. María Dolores Alba Mullor; y como parte apelada los demandados D. Fermín , D. Daniel y D. Santiago , representados por el Procurador D. Rafael Palmer Peidró y dirigidos por el Letrado D. Rafael Ferrández Olcina, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Alcoy en los referidos autos tramitados con el núm. 11/01 , se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Benedicto como Presidente de la comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Alcoy contra, D. Santiago, D. Daniel y D. Fermín, absolviéndoles de todos los pronunciamientos deducidos en su contra, y condeno expresamente en constas a la demandante ,."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 30-B/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 29 de abril de 2004 en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la pretensión deducida en la demanda rectora de este proceso relativa a la declaración de la obligación de todos los propietarios demandados de consentir el cumplimiento del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada el día 13 de abril de 2000 de instalación de ascensor en la propiedad común, instando al efecto que se constituya servidumbre en las viviendas de los demandados que habilite la ejecución del acuerdo y demás obligaciones y Derechos complementarios que se solicitan, pretensión que es rechazada por la Juez a quo al considerar que el acuerdo fue adoptado con infracción de las normas de convocatoria y celebración y que, en consecuencia se trata de un acuerdo nulo , declaración que efectúa, no en base a una impugnación del acuerdo, en este caso vía reconvencional, sino asumiendo el argumento que en forma de defensa desgranan los demandados , situación procesal que deviene inaceptable dado que hasta tanto los acuerdos no son impugnados , y aún después, salvo que cautelarmente se suspendan durante la tramitación del correspondiente procedimiento, son ejecutivos, de modo tal que el único modo de alterar este contenido lo es mediante el ejercicio oportuno, en plazo y con los requisitos que previene el artículo 18 LPH, de la acción impugnatoria que corresponda según se trate de acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos, sean gravemente lesivos para la comunidad , causen grave perjuicio a un comunero o sean adoptados con abuso de Derecho.

En este sentido el Tribunal Supremo ya ha venido indicando (S.S.T.S. 7 de octubre de 1999, 5 y 2 de mayo de 2002 y 7 de marzo de 2002) que son meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos, quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos otros que infringen cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar fraude de ley , motivaciones que no concurren en el caso, de modo tal que el único modo de atacar el acuerdo y poder penetrar en dicha argumentación el Juez a quo lo era mediante el ejercicio de la oportuna acción impugnatoria, bien de forma directa, bien en vía reconvencional, pero no en forma de excepción o de mera alegación defensiva que no supone, como es el caso, ejercicio de acción impugnatoria alguna.

En consecuencia, la sentencia yerra cuando asume y hace propia la defensa de los demandados y en base a ella concluye como ratio decidendi inválidos los acuerdos adoptados , sin correlativa declaración en su parte dispositiva al estarle obviamente vedada , por la inacción de los demandados, pero que es argumento que utiliza como forma de absolución de las pretensiones de la demanda sin advertir que , al no declararlo, el acuerdo sigue siendo válido y, por tanto ejecutable.

Esto no obstante, y con la argumentación que se dirá, el recurso ha de ser, en su fondo, desestimado.

SEGUNDO.- En efecto, y aun cuando este Tribunal no acepta la argumentación utilizada por la Sentencia de instancia para desestimar la demanda, es lo cierto que un partiendo de que nos encontramos ante un acuerdo comunitario ejecutable en cuanto a su decisión de instalar un ascensor , lo que no resulta aceptable es la concreta ejecución que se pretende ya que no se trata de establecer una servidumbre sobre elemento privativo, como aparentemente se pretende con la demanda y a la que se refiere el artículo 9-1-c) LPH, sino de privar de propiedad, como resulta del relato fáctico de la demanda misma que hace referencia a la necesidad de que la caja del ascensor "atraviese las galerías interiores de que disponen las fincas de tres de los demandados", pretensión y relato fáctico que deja fuera de toda discusión el reconocimiento de que se quiere afectar propiedad privada y que por tanto impone, necesariamente , el expreso consentimiento de los citados propietarios en los términos que el propio artículo 17-1ª LPH exige.

En efecto, no es que se trate de afectar a la propiedad privada, sino que se trata de privar de parte de la misma, olvidando que subsiste, frente al interés general subyacente en los artículos 9-1-c y 17, un Derecho dominical individual recogido en el artículo 3-a) del mismo texto legal, y que se trata de institutos jurídicos distintos ya que si una servidumbre supone una limitación del Derecho real de propiedad, lo que excede de esa limitación mediante un acto que implique la inutilización total o parcial del elemento privativo pasa a convertirse en una especie de «expropiación» privada de naturaleza forzosa.

TERCERO.- Y en el supuesto cuyo enjuiciamiento ahora nos ocupa, la colocación del ascensor , en el modo que se pretende y que no quedó definido en acuerdo comunitario previo, con intervención y consentimiento de los demandados afectados, supone la privación de un determinado volumen y, por tanto, una privación de la propiedad privada de los mismos.

Por lo tanto, entiende este Tribunal que esa pretendida constitución de servidumbre no es en puridad sino una privación dominical que excede del concepto de «servidumbre» al que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que conlleva necesariamente a la desestimación de la demanda, al faltar el precepto e ineludible consentimiento de los propietarios afectados, y a la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso , y habiéndose desestimado en su integridad el recurso de apelación no cabe sino imponerlas expresamente a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 en relación al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación deducido en la representación que ostenta el procurador Dª Rita Ripoll Poveda contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Alcoy de fecha 18 de julio de 2003, debemos confirmar y confirmamos el fallo de dicha resolución; imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.